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發佈日期:2020/03/05
可得推測之承諾與利益衡量

本篇文章,古承宗教授探討可得推測之承諾在刑事法律中之定位及意義。「可得推測之承諾」不論是司法實務或學理上的辯證,往往跟實際承諾及緊急避難等阻卻違法事由存在著適用上的緊張關係。古教授透過一個醫療刑法之案例進行論理的延伸,先藉由探討可得推測之承諾究屬犯罪階層何處處理之問題;再分析德國聯邦最高法院見解,言簡意賅,值得一讀。

【關鍵詞】


◎本文完整請參閱:【月旦法學教室第209期】
可得推測知承諾與利益衡量/古承宗

獨立之阻卻違法事由

可得推測的承諾與實際承諾具有相似性。多數見解認為,實際承諾在刑法上為一項超法規的阻卻違法事由。但有論者則是認為,此種制度並不是要到違法性階層,而是早在構成要件該當性階層已經發揮阻卻不法的效果。相對地,可得推測的承諾則是沒有爭議地作為阻卻違法事由。兩者差別在於,適用可得推測之承諾的情形為被害人在現實上確定無法就法益侵害表達同意或拒絕。

利益衡量之模式與界線

針對可得推測承諾的備位性格及利益衡量評價等結構性問題,當醫師確定無法取得病患的同意時,多數見解大致上肯認,醫師採取客觀上對於病患之身體健康有益的醫療行為,而且依據經驗法則,此種行為往往能夠符合病患的主觀意願。又為了避免不當犧牲個人自決權,若是病患現實上曾經就接受或拒絕醫療為意思表示,可得推測承諾即須以該具體表達的主觀意思為適用前提。暫且不論事先表達的情形,如同其他的緊急權,主張可得推測承諾的行為人也會面臨到不同利益衝突下的選擇。




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