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發佈日期：2020/12/24 |
科技時代的偵查干預處分
在刑事程序中，涉及資訊科技之應用者，大致包括鑑識、干預處分以及審理的議題。其中，「鑑識」主要是技術上取證及確保證據同一性的問題；審理中則主要是「驗真」或其他證據法則之適用。至於干預處分層面，「科技偵查」的討論雖然愈見熱烈，但從實定法觀察，勉強能夠稱得上與資訊科技接軌的條文，僅有2001年間刑事訴訟法的搜索規範，於客體增加「電磁紀錄」的文字，其餘則未見相對應的更動。至於通訊保障與監察法，則顯然不是出於資訊科技議題而為。在制度「嚴重不足」之情形下，比較法相對齊備的藍圖，或許是可以初步參照的對象。
施育傑法官在本文，將先從德、美比較法概況，簡要觀察各種因應科技的干預處分類型，藉此抽繹簡要的參照標準（「資訊框架」理論），並初步評估法制的走向，最後提出類型化的參考指標制，供作未來解釋與立法的參考。
因應科技變化的偵查干預處分
一、德國法：法制概況
與刑事程序干預處分較有直接關聯的基本權，包括住居自由、財產權、秘密通訊與人格自由發展權。而隨著犯罪型態的變化與科技進展，相關干預處分，更得以深入私人生活核心領域；對應於刑事程序法，其拒絕證言權人相關往來資訊，亦更需嚴密保障、檢視。
此外，2008年間，聯邦憲法法院針對遠端干預（線上搜索； Online-Durchsuchung）的手段，發展了IT基本權，以其保護「資訊科技系統」的「機密性」與「完整性」，而補充其他基本權可能無法保護的人格高度風險；且亦指出此類可能長期、全面為之的隱密偵查措施，構成相當強烈的干預程度，並應特別注意私人核心領域的保障。
一般來說，刑事程序法並不一概禁止類推適用。不過，從干預處分之本質觀察，以其作為「基本權干預」的角度來說，仍然有法律保留原則的適用。因此，於審查時，除了根本性的法律「有無」之外，仍應考量規範文字界限，並依基本權干預種類、程度調整審查密度。舉例來說，德國刑事訴訟法第94條以下的扣押規範，其客體是「物件」(Gegenstand)；但拒絕證言權人得拒絕扣押的客體，條文文字亦不限於有體物；而扣押規範透過解釋，亦適用在保全載體內數位證據與電子郵件的類型。從而，扣押透過解釋，可應對非物理型態的資訊。
相對的例子，則是現代網路通訊透過加密傳輸，因此使得通訊過程中，縱使截取封包亦難以解密；因此在目標設備中植入木馬、在加密前或解密後（非加密狀態）擷取通訊內容的「來源端監察」(Quellen-TKÜ)，成為目前針對網路通訊監察的最佳解答。此干預處分類型，雖然也是為了取得進行中的通訊內容，但是否能透過原來的通訊監察規範，即可解釋已獲得授權？過去雖曾有部分採取肯定的見解，認為繞過加密機制的手法，屬於監聽的「附屬權限」(”Annex-Kompetenz”)，因此「來源端監聽」只是原本監聽手段的變化，而得適用通訊監察條款。不過，此一見解忽略了此一「手段」所干預者，並不只在原來的通訊秘密而已，其造成「資訊科技系統」「機密性」與「完整性」的破壞，使得其他人格資訊受到相當大的風險，方式也不僅是「監察」而已。從而，「來源端監察」安裝木馬的手段，已突破了通訊監察規範原本所設定干預之基本權範圍以及文義的界限。因此，應以否定說可採。簡之，干預處分不能僅因取得之標的相似，即當然將之解釋納入舊有規範授權範圍。 在法制面向，德國刑事訴訟法大致上是延續過去的干預處分制度、並陸陸續續增加若干科技干預授權，但並非全面性地應對資訊科技翻新。司法實務層面，則在規範解釋上，納入若干科技偵查技術。（本文未完…）
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