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發佈日期:2021/07/23
投資軟體銷售之違法經營投資顧問罪

  關於銷售投資期貨的技術分析軟體,是否構成期貨交易法第82條第1項的經營期貨顧問事業,我國法院已累積相當實務案例。在本文,楊岳平教授藉由整理最高法院106年度台上字第3128號刑事判決與過往實務見解,歸納出法院實務大體上已形成之一定共識,並依序探究此見解對投資軟體產業可能帶來的影響,以及是否應直接適用既有投資顧問監管規定至投資軟體銷售,最後,附帶論及法院就金融科技之應用究應秉持入罪化或除罪化態度之判斷準據。




本案事實

  被告等未取得金融監督管理委員會(下稱「金管會」)的許可經營期貨顧問業,即於2010年至2012間銷售「期開得勝」與「出期致勝」的期貨交易決策軟體。系爭軟體內含「天羅地網指標」、「區間突破(CDP)指標」、「移動平均線指標」、「KD指標」、「MACD指標」、「布林通道」等六種下單決策模組,被告等將軟體使用者所購買之系爭軟體安裝後,再由使用者選擇欲使用的下單決策模組以及設定參數值。
  新北地方法院檢察署認定被告等未經金管會許可即銷售期貨交易決策軟體,構成期貨交易法第112條第5項第5款之違法經營期貨顧問事業,故對其提起公訴。

判決理由
壹、臺灣新北地方法院102年金訴字第11號刑事判決

  法院指出,期貨交易法第82條第1項的「期貨顧問」,只要顧問內容或報告本身與特定期貨商品相關即屬之。倘若行為人並非僅提供未經篩選之資料而為客觀事實之報導,而是就市場趨勢之分析、以統計數字或歷史資料提供顧問、提供如何或何時買入賣出期貨之意見、提供關於特定期貨之優缺點等等,均屬提供期貨顧問。
  針對技術分析軟體之銷售,法院認為,不論軟體使用者是否依軟體做成投資決策,只要該技術分析軟體提供交易規則功能、並可做為軟體使用者之交易決策參考時,即非屬單純依據技術分析理論所為之一般性資料整理,而屬具體投資建議之提供進而構成期貨顧問。
  法院指出,本案軟體所使用之六種投資決策模組,均已設定特定交易條件,甚至選用特定時間作為計算期貨商品轉折條件,以此作為推薦軟體使用者投資決策之參考依據,並排除其他技術指標之選用,故被告等銷售系爭技術分析軟體已屬提供具體特定之投資建議,構成經營期貨顧問。

貳、臺灣高等法院104年度金上訴字第1號刑事判決

  被告等不服新北地方法院判決結果,上訴至臺灣高等法院,抗辯系爭軟體僅是單純的計算機,沒有設定參數即無法啟動,須由使用者自行設定參數,自行決定買入賣出之時間及範圍。所有操作既均由使用人本於自主判斷為之,故該軟體並未具有對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議之功能,被告等應不構成推介與期貨顧問。
  但法院經審查後發現,系爭軟體之使用者皆供稱其之所以購買系爭軟體,係認知該軟體經設定參數條件後會自行分析期貨相關資訊,因此縱使購買者對期貨市場並無任何知識與經驗、亦無任何期貨交易經驗,但在被告等業務人員協助其設定下單參數條件後所進行之期貨交易,獲利機會仍可高於其他未使用該軟體之人。故法院認定系爭軟體非屬單純依據技術分析理論所為之一般性資料整理,而已構成提供具體投資建議,故被告等構成期貨顧問。(本文未完…)


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