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發佈日期：2021/08/20 |
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習慣法上之讓與擔保
耙梳最高法院關於讓與擔保之判決，發現讓與擔保在實務上已發展為以擔保債務目的為限之不移轉占有的擔保權，設定人於清償債務前不得片面終止，而擔保權人於債務不履行時得依約定方法取償，並負清算義務之定型化權義關係。曾品傑老師期許法院能明確宣示讓與擔保乃依習慣法形成之擔保物權，如讓與標的為不動產，當事人得辦理讓與擔保設定登記，或辦理所有權移轉登記而其原因註明為讓與擔保。如其標的為流動集合動產，解釋論上得為信託占有登記，俾利於我國企業融資使用。
讓與擔保為習慣法上之物權
緣民法第1條說道：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」我國讓與擔保制度，乃現行制定法所未明文，應依習慣判斷。所謂習慣，司法實務向來認係指習慣法，而「習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為基礎」，此有已停止適用之最高法院17年上字第613號判例見解在案可稽，但因其仍足以表彰目前實務之基本立場，猶可參照。惟民事習慣法如牽涉到直接管領特定物而有對抗一般人效力之物權者，必須不牴觸民法第757條關於「物權除依法律或習慣外，不得創設」之禁止規定，要屬當然……。
無違物權法定主義存立旨趣
通說認為讓與擔保之基本構造係信託約定的債之關係（讓與擔保契約），加上財產權之移轉（例如所有權之移轉），為非典型擔保之一種，衡諸讓與擔保不但為社會所需要及習用，法院也承認其效力及擔保功能，足認此該當民法第757條所稱之習慣，而其內容尚屬明確合理，又未破壞以所有權之完全性、單一性等基礎建立之物權體系，無違物權法定主義存立之旨趣。抑且，不動產讓與擔保得以登記公示之，動產讓與擔保得以占有公示之，債權讓與擔保之公示則可援用國際流行之控制方法，使讓與擔保能依一定公示方法予以公示，於社會具有促進擔保物價值極大化、融資工具多樣化及靈活化之實益，故讓與擔保應係習慣法所生之非典型擔保物權……。
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