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發佈日期：2022/10/19 |
◎本篇完整內容刊登於：月旦法學教室第241期（2022.11）
原住民「身分認同權」的基本權定位──以憲法法庭111年憲判字第4號為中心
吳秦雯／政治大學法學院副教授
吳秦雯教授針對111年憲判字第4號所談論的「原住民族身分認同權」進行討論，教授認為該判決確立了人格權之保障範疇、憲法保障「身分」之意義。惟該判決將「原住民族身分認同權」定位為個人權，而非集體權，此一定位，若日後原住民族之自主決定有不同於憲法法庭之認定，恐遭違憲之指摘，則對原住民族的民族集體權利似有未妥。
關鍵詞：身分認同權、人格權、種族平等
連帶保證人之求償權
姚志明／中原大學法學院教授
姚志明老師在該篇文章提出問題，倘若主債務人向銀行借款，並設定土地抵押權給銀行，又請乙為連帶保證人，在乙清償借款且其非土地抵押權登記名義人之情況下，能否拍賣土地，請求優先受償？
志明老師認為，保證人得以向主債務人行使求償權，乃本於法律規定，不受民法第758條須登記方生效力之限制。 關鍵詞：連帶保證、連帶債務、求償、擔保
行政調查行為之強制及救濟
洪家殷／東吳大學法學院特聘教授
洪家殷教授針對行政調查行為之基礎問題進行討論。其認為可以依照是否採行強制手段分為「任意調查」與「強制調查」，任意調查不需有法律明文授權；強制調查需有法律授權。若行政機關在無法律明文授權或是逾越通常調查範圍時，人民均有主張國家賠償責任之空間。
關鍵詞：行政調查、行政搜索、職權調查主義、間接強制調查、直接強制調查、行政調查之救濟
「婚前協議」約定未來離婚贍養費之性質與效力
劉宏恩／政治大學法學院副教授
劉宏恩教授先說明了「法定贍養費」與「約定贍養費」概念，並且指出，約定贍養費係以「將來不確定何時生效之離婚」為「停止條件」之契約，因而認為結婚前或結婚後約定，其定性並無不同。劉宏恩教授認為，應將婚前約定「離婚後贍養費」理解為「以將來離婚為停止條件之契約」而非「預立離婚契約/預立離婚條件」，故在法律秩序上，應得予以承認。
關鍵詞：婚前協議、贍養費、離婚、公共秩序、善良風俗、公序良俗
上訴利益及其認定標準
陳啓垂／中興大學法律學系副教授
陳啓垂教授對於「上訴利益」此一名詞為概念上之辨正。其後，針對上訴利益認定之標準，批判學說上慣習的用語「形式不服說」、「實質不服說」，認為應該稱「形式不利說」、「實質不利說」，另也提出折衷說。在文末，陳教授認為在被告主張抵銷而被法院肯認之情況下，雖主文對其未有不利，但被告仍具有上訴利益。
關鍵詞：上訴利益、不利、形式不利說、實質不利說、折衷說
文書真正及其形式與實質證據價值
劉明生／政治大學法學院副教授
劉明生教授以一則實例為核心，重申其認為的文書真正與證據價值之思考步驟。其認為應區分「文書真正」、「文書之形式證據價值」、「文書之實質證據價值」三階段進行討論。在該篇文章中，劉明生教授比較我國法與德國法，提出了更為細緻的解釋與認定方式。
關鍵詞：文書真正、電子文件、真正推定、表見證明、形式與實質證據價值
案件同一性與審判範圍
吳巡龍／澎湖地方檢察署檢察官
吳巡龍檢察官說明了案件同一性與審判範圍之認定標準，其提出實務上以「基本事實同一說」為主流，另也有「訴之目的及侵害行為之內容同一說」、「罪質同一說」、「構成要件共通說」等見解。這篇文章指出，以基本社會事實是否同一作為基準，配合構成要件需相近制約、法官客觀義務（刑事訴訟法第95條、第96條），可避免突襲性裁判，達成訴訟經濟、保護被告防禦權。
關鍵詞：同一性、單一性、審判範圍
控制權交易搭配場外找補行為是否會構成證券交易法第155條的相對委託
郭大維／臺北大學法律學系教授兼系主任
郭大維教授針對何謂「控制權交易搭配場外找補行為」與「相對委託」作出概念上之說明，其認為控制權交易搭配場外找補行為是否構成相對委託，取決於行為人之主觀狀態，倘若行為人之目的在於取得公司控制權，而非抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格之意圖，則不構成相對委託。
關鍵詞：相對委託、證券交易法、控制權交易 Test、分潤型代幣、功能型代幣
破產犯罪
蔡聖偉／臺北大學法律學院教授
蔡聖偉教授針對我國破產法中規範之破產犯罪，進行條文上之解釋論重點說明。其說明之範圍包括詐欺破產罪、詐欺和解罪、過怠破產罪、義務人不配合財產調查罪、賄賂罪。讀者得藉由本篇文章，對於經濟刑法與破產法之間之關係，有所掌握。
關鍵詞：破產犯罪、經濟犯罪、詐欺破產罪、過怠破產罪
證券持有人之財報不實損害賠償請求權規定的檢討
劉連煜／世新大學法學院客座教授、政治大學及臺北大學法律學院兼任教授
劉連煜教授針對我國證券交易法第20-1條將持有人納入得請求資訊不實之損害賠償責任之主體，劉連煜教授從比較法出發，認為應刪除此一規定，方為妥適。倘若未刪除，應認為持有人須舉證證明「不實資訊公告當時本有出售股票計畫，但卻於不實資訊公告後停止出售持股計畫」，方得請求之。
關鍵詞：證券持有人、財報不實、損害賠償請求權、交易因果關係、對市場詐欺理論、詐欺市場理論
「起訴狀一本」的白話文 兼論行政訴訟法上之「欠缺權利保護必要」
蔡碧玉／最高檢察署主任檢察官
即將實施的國民法官法新制中，有一項重大的刑事程序變革，就是採用「起訴狀一本主義」。「起訴狀一本」這個名詞，對於所有法律人來講，沒有人覺得這個名詞有什麼奇怪。但一般人看到這個名詞鐵定丈二金剛，摸不著頭腦，尢其是對素人國民法官而言，「起訴狀一本」是起訴狀寫成像一本書那樣嗎？像一本書的起訴狀跟改革又有什麼關係？為何國民法官參與審判案件需採「起訴狀一本」主義呢？
關鍵詞：國民法官法新制、起訴狀一本、卷證不併送
實務選編：公法類
．沒入的主觀責任要件（最高行110上376） 本期公法類實務選編共收錄10則，計有最高行政法院判決7則，涉及所有權人若依土地稅減免規則第9條前段申請免徵地價稅，其土地是否當然成立公用地役關系；行政程序法第117條前段規定是否得作為公法上請求權之依據外，另與行政處分之拘束力及大法官解釋之效力有關；人民得否依政府資訊公開法第10條第1項，請求檢察署提供股別分配表（即檢察署各檢察官之姓名與分配股別）及各組主任檢察官所轄股別等資料；信賴保護原則及行政程序法第117條之具體操作；行政執行法之聲明異議與債務人異議之訴，本質有所不同，適用時機應予區別。確認訴訟之三種訴訟類型；水利法93條之5有關「主管機關得沒入行為人使用之設施或機具」之規定，因水利法並未對於物之所有人的主觀責任設有特別規定，則所有人主觀責任之要件為何。高等行政法院判決3則，涉及所有權人爭執其所有之土地不成立或不存在公用地役關係，其據以提起確認訴訟，是否具有確認利益，是否為正確之訴訟類型；受刑人對於監獄處分及非屬行政處分性質之其他管理措施，受刑人是否得透過申訴及向法院提起訴訟予以爭執，訴訟類型為何；強制執行檢查所應具備之正當法律程序，值得讀者思考與刑事搜索之區別。
實務選編：民事法類
．共有建物分割審酌適足居住權（最高院111台上714） 曾品傑／中正大學財經法律學系教授
本期共選錄10則民事法實務見解，其中值得留意之裁判有三。首先，最高法院110年度台上字第2367號判決揭櫫，當事人依民法第227條之2情事變更原則規定，請求法院增減給付者，乃形成之訴，解釋上應依各契約之性質，參考債法就該契約權利行使之相關規定計算該形成權之除斥期間。其次，最高法院111年度台上字第714號判決表示，法院所採分割方法，若涉及居住建物拆除、人員遷離原來住居所等，攸關任何人有和平、安全而有尊嚴的居住在一定場所，即適足住房權時，尤應注意審酌該建物是否係所有人與其家庭成員滿足其生活所需，並應說明其理由之所由得，方屬適法。末者，最高法院110年度台上字第3196號判決指出，特留分被侵害之繼承人，得類推適用民法第1225條規定，行使特留分扣減權，該除斥期間之計算，應自其知悉其特留分權因遺囑內容之履行致受有損害時起算，並非自知悉遺囑內容時起算。
實務選編：刑事法類
．偵查程序中辯護人在場筆記權（111年憲判7） 本次實務選編，共計有8則判決3則大法庭裁定。實體法部分，有接續犯之競合內涵；空白刑法之解釋法理；注意義務於不同情況下之認定；刑法適用法之定性。 程序法類，包含違反通訊監察期中報告取得之證據有無證據能力；辯護人在檢察官偵查訊問被告時有無在場筆記權？若被限制，應如何救濟？扣押合法性判準；論理法則與經驗法則之內涵；鑑定證人與鑑定人之差異；刑事訴訟法第95條權利告知義務的次數判准。
◎本篇完整內容刊登於：月旦法學教室第241期（2022.11）
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