限制或禁止辯護人在場之抗告救濟權導讀

關鍵詞 ： 偵查不公開原則、 在場權、 準抗告、 有權利有救濟原則、 釋憲聲請人適格、

1. 文章問題意識

A. 前提事實

a. 本件釋憲聲請人（陳姓律師）以刑事被告選任辯護人之身分，於被告莊某涉犯貪污治罪條例案件，受檢察官訊問時在場陪訊。訊問程序中，檢察官以聲請人（即陳姓律師）之筆記記載過於詳細為由，依刑事訴訟法（下稱「刑訴法」）第245條第2項但書之規定，指揮在庭法警扣押其以製作之訊問札記乙紙、禁止聲請人繼續筆記偵訊內容，並記明於扣押筆錄與偵訊筆錄。聲請人不服，依第416條第1項（下稱「系爭規定一」）第1款規定，聲請法院撤銷之。案經臺灣高雄地方法院105年度聲字第2531號刑事裁定（下稱「確定終局裁定」）以其聲請與系爭規定一所列各款事由均不符為由，予以駁回，並不得再為抗告。聲請人認上開裁定所適用之「系爭規定一」有牴觸憲法之疑義，於2016年9月29日依司法院大法官審理案件法（下稱「大審法」）第5條第1項第2款規定，聲請解釋憲法。經大法官審查結果，認為系爭規定一符合受理要件，故受理之。

b. 聲請人原亦有針對檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第28點規定聲請大法官解釋，惟此規定後續已被新發布之要點所取代，且該規定於本聲請案中並未為確定終局裁定所實質審酌、適用，不符合大法官審理案件法之規定，故不得以之為聲請客體，應不受理。

B. 本案所涉爭點

a. Q1、本件應否受理？
此即受理前提要件之審查。由於本件是受限制或禁止處分之辯護律師，以自己之名義（而非以被告之名義）提出釋憲聲請，且被告亦非共同聲請人。因此，究竟何人、何種憲法權利受侵害，即有探究之必要。

b. Q2、本件有無理由？
本件確定終局裁定所適用之刑訴法第416條第1項規定，是否違憲？對檢察官偵訊限制或禁止措施，欠缺獨立之救濟途徑，是否牴觸「有權利有救濟」之憲法原則？

C. 憲法法庭見解

a. 針對上述Q1受理要件
判決理由針對刑訴法第416條第1項，表示：「經查，聲請人係確定終局裁定之受裁定人，其主張辯護人於檢察官訊問被告時在場並筆記偵訊內容，係受憲法保障之權利，遭檢察官限制、禁止而受侵害，且無從向法院提出救濟，於用盡現制下之審級救濟後，提出本件釋憲聲請，其聲請核與大審法第5條第1項第2款所定要件相符，爰予受理……」。

b. 針對上述Q2有無理由
判決主文表示：「刑訴法第416條第1項及其他規定，就檢察官依同法第245條第2項但書規定，禁止或限制辯護人於訊問時在場、筆記或陳述意見之處分，未賦予被告、犯罪嫌疑人或其辯護人享有向法院聲請不服、請求救濟之機會，於此範圍內，與有權利即有救濟之憲法原則不符，違反憲法第16條保障訴訟權之意旨。相關機關應於本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正刑事訴訟法，妥為規定。」

2. 文章部分內容擷取（裁判評析）

A. 前言

釋憲判決主文未必反應釋憲過程之爭議，本件即是一例，判決對於釋憲過程爭執不下的Q1，僅有寥寥數語帶過，主要文字皆是說明Q2。而針對Q2部分，釋憲過程的重大爭議，不在於辯護權/訴訟權或有權利有救濟原則之重要性，而在於本件案情有無賦予單獨不服之必要性。

B. 應否受理？「誰」是適格的釋憲聲請人（Q1）？

a. 立法規定及問題所在
本件受理與否的爭議在於，人民聲請釋憲必須主張自己於其憲法保障之權利受侵害，否則欠缺聲請釋憲之「當事人適格」，應不受理駁回。這在一般情形，判斷上或許沒有特別困難，但在有辯護律師的刑事案件，即有進一步檢討之必要：釋憲聲請人應該限於被告（或犯罪嫌疑人）本人，或者包含其辯護人在內？本件判決之案情，該辯護律師遂以自己名義（受裁定人）單獨聲請釋憲，因此，受理要件的審查關鍵在於，限制律師偵訊在場是否（也）侵害律師自身受憲法保障之權利？

b. 先前大法官見解
鑑往知來，如何處理上開受理要件問題，首先看看大法官在先前司法院解釋及憲法法庭裁判的前例，如「釋字第737號解釋（被告與辯護律師共同聲請釋憲）」及「111年憲判字第3號判決（被告聲請釋憲）」

c. 系爭憲法判決：辯護律師單獨聲請釋憲？
本件判決之多數意見，就應否受理之審查，不但未充分論理就反於釋憲前例，變更見解擴張主體範圍，且理由亦自相矛盾。究竟「誰」的權利受侵害？本件判決將受憲法保障之訴訟權/辯護權之權利主體，逕行擴張至辯護人，法理不明、理由不備，令人費解。

C. 有無理由：欠缺獨立救濟途徑是否違憲（Q2）？

a. 立法規定及問題所在
刑訴法第245條第1項偵查不公開原則，絕非概括地排除被告或辯方地位的原則，且偵查階段被告或犯罪嫌疑人仍得隨時選任辯護人，訊問被告時亦應告知其此項權利。不過，關於辯護人之偵訊在場權，刑訴法另設例外規定，即刑訴法第245條第2項但書，此限制禁止規定，不但過於籠統，事由亦不當擴張，因此備受批評；更嚴重的是，但書情形之救濟途徑為何？付之闕如！

b. 學說批評
針對刑訴法一般性救濟規定之不足，學說上早已不斷提出警示，指出其牴觸有權利有救濟之憲法原則。尤其是準抗告之對象，規定範圍過窄，一來條文羅列之處分名目，多所缺漏；二來，條文未將司法警察（官）所為之干預處分納入救濟範圍。

c. 判決簡評
憲法法庭同意學說主張，認為系爭限制措施已侵害憲法上受有效協助與辯護之權利，卻無從循司法救濟程序，不符合有權利有救濟之憲法原則，違反憲法第16條保障訴訟權之意旨。惟憲法法庭雖認定系爭規定一排除救濟已抵觸憲法，但主文宣示「相關機關應於本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正刑事訴訟法，妥為規定」，這固然不是「違憲且立即失效」之宣告，但能不能歸類為「違憲且定期失效」之宣告？抑或歸類為「合憲但警告性宣告」？或者其他？都還有討論餘地。

D. 結論

a. 關於「受理要件」的審查重點，在於辯護律師自身有無憲法上權利受侵害之「聲請人適格」問題，縱使受裁定人為辯護人，惟其自身有無憲法上權利受侵害？是否符合受理要件？仍有疑義。本文見解與111年憲判字第7號判決之多數意見並不相同。

b. 若本件應予受理，則有無理由的審查重點在於，本件確定終局裁定所適用之刑訴法第416條第1項規定是否違憲？爭點在於，關於檢察官依刑訴法第245條第2項但書此種限制或禁止處分得否救濟？111年憲判字第7號判決之多數意見於結論上肯認得予救濟，值得贊同。惟就法學方法論（準用或類推適用）上仍有討論空間，併予敘明。

◎本文出處： 限制或禁止辯護人在場之抗告救濟權——111年憲判字第7號判決評釋，月旦實務選評，第3卷第1期

‧  干預處分與刑事證據／林鈺雄，元照2008年1月

2. 文章

‧  刑事法裁判精選──限制辯護人筆記之處分應予訴訟救濟（111憲判7判決）／林鈺雄、王士帆，月旦實務選評第2卷第11期

‧  被告之辯護人對羈押裁定之抗告權──憲法法庭111年憲判字第3號判決／林鈺雄，月旦實務選評第2卷第10期

‧  裁判憲法訴訟新制──刑事訴訟法作為應用憲法的新挑戰／林鈺雄，月旦法學雜誌第322期

‧  司法警察（官）之強制導尿處分及其救濟途徑──刑事訴訟法第205條之2、第416條之合憲性問題／林鈺雄，月旦實務選評第1卷第4期