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發佈日期：2024/08/20 |
不合營業常規交易罪與特別背信罪競合之法律適用──最高法院刑事大法庭108年度台上大四字第2261號裁定評析
摘要
證券交易法第171條第1項第2款（不合營業常規交易罪）及第3款（特別背信、特別侵占罪），第1項第1款所指違反第20條第1項（證券交易詐欺）、第2項（財報不實）、第155條第1項、第2項（操縱股價）等規定，具有強烈社會法益保護性質，兼及保護個人法益，乃同一犯罪客體有二以上之法益，均同受保護，屬於侵害社會法益及個人法益之重層性法益犯罪。行為人以一行為該當於二種以上不同之構成要件，均有刑法第55條想像競合犯規定之適用。
本文目次
壹、案例事實
貳、法律爭議與大法庭裁定主文 參、系爭裁定理由 肆、評析 本文試讀
壹、案例事實
上訴人A係依證券交易法（下稱「證交法」）發行有價證券之甲公司財務處處長（即該公司之經理人），明知乙公司無施作甲公司○○廠「△△微振動改善工程」之能力，取得工程後，亦不實際施作，與乙公司董事長即上訴人B共同基於意圖為自己及他人之利益，違背A之職務、不合營業常規交易之犯意聯絡，佯由B以乙公司名義承包施作前揭工程，掏空甲公司資產，使該公司受有新臺幣（下同）5,082萬元之重大損害。
貳、法律爭議與大法庭裁定主文
本件係因上訴人等違反證交法等罪案件，經受理之承辦庭評議後， 認為擬採為裁判基礎之法律見解，涉及下列二項法律爭議：一、關於證交法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪（或稱非常規交易罪、使公司為不利益交易罪），是否以真實交易行為為限？（下稱「法律爭議一」）。二、行為人以一行為該當證交法第171條第1項第2款不合營業常規交易罪、第3款特別背信罪之構成要件時，應如何論罪？（下稱「法律爭議二」）。
其中法律爭議一部分，徵詢庭與受徵詢之各刑事庭，均同意採否定說，即不以真實交易行為為限，承辦庭乃依徵詢結果為終局判決 ，並依最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第13點第1款規定，於判決理由中說明徵詢程序及過程。至於法律爭議二部分，經向其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，因而裁定向刑事大法庭提案，經大法庭評議後予以受理，並於2020年10月29日作成108年度台上大四字第2261號裁定：行為人以一行為該當證交法第171條第1項第2款不合營業常規交易罪、第3款特別背信罪之構成要件時，應依想像競合犯從一情節較重之罪處斷（下稱「系爭裁定」）。 參、系爭裁定理由
一、一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數罪名之謂，乃處斷上之一罪（或稱科刑上一罪）。至於法條競合（或稱法規競合），則法未有明文規定，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，侵害同一法益，而因法條之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，為單純一罪。則關於保護重層性法益之犯罪，究係想像競合或法條競合，應就個別刑罰法律之規範保護目的及立法精神，探究其保護法益之主要、次要關係，並依主要保護法益是否同一定其競合關係。
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