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元照： 法律學習．研究

刑法上類推禁止之生與死


【作者】	徐育安
【書　號】	5D28PA
【出版社】	春風煦日論壇
【出　版】	1998/09
【版　次】	1
【ISBN/ISSN】9579731020
【定　價】~~370~~ 元
【特　價】333 元

本書簡介

在罪刑法定主義下，禁止類推適用是刑法的必然與不得
不然，禁止類推似乎成為刑法的鮮明標誌，但是，落實於具
體個案之中時，卻會發現區分標準含混遠遠超過我的想像，
註定了解釋與類推之間曖昧不明的關係，無所適從的法律解
釋悲劇便一再重演。禁止類推是不是一個不可能的任務？解
釋的組成元素是那些？該如何劃定解釋的界限，防堵恣意怪
獸的侵擾？既然宣告類推禁止不能讓我們高枕無憂，就必須
向前邁進做深入的探索。

圖書目錄

第一章緒論
第一節問題所在／1
　壹、研究目的與提綱／1
　貳、我國現況／4
　一、實務判決／4
　二、學說見解／6
　（一）可能文義／7
　（二）立法本旨／7
　參、凶器、武器與攜帶／10
　　一、我國刑法第321條第3款攜帶凶器／10
　　　(一)「凶器」之認定／10
　　　(二)「攜帶」／11
　　　(三)實務見解的分析檢討／11
　　二、德國刑法第223條a之「武器Waffe」／14
　　　(一)前後見解／14
　　　(二)分析與檢討／15
　肆、強暴／16
　　一、德國刑法第240條強制罪之強暴(Gewalt)／16
　　　(一)強暴概念的嬗遞／17
　　　(二)憲法法院的前後見解／17
　　　(三)分析／19
　　二、分析我國實務見解／20
　　　(一)刑法第135條第2項之強暴／20
　　　(二)刑法第304條之強暴／21
　　　(三)分析與討論／21
　伍、其他實務案例／22
　陸、類推禁止的難題／23
　　一、立法目的與字義間的對立／24
　　二、時間因素／24
　　三、可能字義／24
　　四、類推適用的內部結構／25
第二節適用與類推適用／26
　壹、司法三段論的知識論型式／26
　貳、對於Barbara論式的批判／29
　　一、有效性不表示妥當性／29
　　二、心理主義的收編／30
　　三、語句邏輯演算的無效性／31
　參、司法三段論的內在困難／33
　肆、類似推論的分析／36
　　一、類似推論的謬誤／36
　　二、類似推論的知識論性質／38
第三節 Sax對類推禁止原則的質疑／44
　壹、Klug的啟示／45
　貳、法學上類推的特殊性／47
　　一、自然科學的類推－自然法則的結果／47
　　二、法學上類推的基礎／48
　參、刑法上的類推禁止並不存在／50
　　一、法律上的類推與目的法律解釋／50
　　二、類推是被容許的／52
　　三、罪刑法定與類推禁止／52
　肆、Stratenwerth的調整／53
　伍、林紀東對類推禁止的放棄／57
　陸、小結／59
第二章刑法詮釋學與類推禁止
第一節　類型學與刑法概念／61
　壹、類型學與Rabruch／61
　　一、分類念的暴力／64
　　二、次序概念／64
　　三、類型概念／65
　　四、次序概念在法學上的意義／66
　　　(一)在量刑上的應用／66
　　　(二)法安定性的疑義／69
　貳、類型與概念／70
　　一、類型的意義／70
　　二、反動的類型思維／72
　　三、類型與概念的區別／73
　參、理論解析／74
　肆、類型與概念的區別／76
　　一、Zippelius的類型比較／76
　　二、Puppe／77
　　三、Schünemann／80
第二節 Arthur Kaufmann的類型論／84
　壹、理論基礎／84
　　一、存有論的立場／85
　　二、與法實證主義的對立／87
　貳、A.Kaufmann的類型方法／88
　　一、理論要旨／88
　　　(一)法律意義與類型／88
　　　(二)類型與法律適用／89
　　　(三)類型的實際操作／91
　　二、理論分析／93
　　　(一)類推禁止原則的反省／93
　　　(二)對學界的影響／95
　　　　1.支持意見／95
　　　　2.反對意見／96
　　　(三)理論檢討／99
第三節 W.Hassemer的刑法詮釋學／101
　壹、構成要件具有詮釋的本質／102
　　一、語詞和情境的關連／102
　　二、語詞、語句和體系之間的關連／104
　　三、語詞與觀點之間的關連／105
　貳、構成要件作為類型／108
　　一、潛在性與現實性的中介／108
　　二、Arthur Kaufmann的影響／109
　參、解釋與類推同一性的繼受／110
　肆、刑法上的類推禁止／110
　伍、後續見解／111
　　一、規範的語義範圍／111
　　二、對法律意義標準的反駁／112
　　三、公眾的語感／113
　陸、小結／113
第三章語言分析與類推禁止
第一節 Baumann的自然字義／117
　壹、理論要旨／117
　　一、對於Binding的批評／118
　　二、作為解釋界線的自然字義／119
　　三、Baumann的解釋觀／120
　　四、案例分析／121
　　　(一)鹽酸案／121
　　　(二)竊電案／122
　貳、理論的分析與檢討／122
　　一、理論分析／123
　　二、Krey的批評／124
第二節 Schünemann的語言分析／125
　壹、序言／125
　貳、理論評介／127
　　一、語言分析／127
　　　(一)詭論／127
　　　(二)客體語言和後設語言／128
　　二、理論要旨／129
　　　(一)法律專業用語與日常生活語言屬不同的語言層次
／129
　　　(二)意義即用法的觀念／131
　　　(三)以自然語言的用法作為解釋界線／132
　　　(四)語言用法的模糊性是無害的／133
　參、對Sex、Arthur Kaufmann的批評／134
　肆、對於Schünemann理論的批評／135
　　一、Schroth的批評／135
　　二、Jakobs的批評／139
　　三、本文的評析／140
第三節 Roxin的折衷說／142
　壹、Roxin的轉變／142
　貳、折衷觀點／143
　　一、理論內容／143
　　二、案例判斷／144
　　　(一)鹽酸案／145
　　　(二)牆壁案／145
　　　(三)盜髮案／146
　　三、對於少數說的批評／146
　　四、有待充實的折衷說／148
第四章拘束論與類推禁止
第一節 Haft的脈絡拘束理論／151
　壹、普遍詮釋學、作者(立法者)與解釋者(法官)／151
　貳、對類推禁止的反省／154
　　一、Saussure語言學觀點的擷取／154
　　二、法適用即是類推／156
　參、概念的發展／157
　　一、概念的使用／157
　　二、創造性與意向性／158
　　三、概念使用與脈絡(文本與社會)／159
　　四、對Savigny方法論的批評／161
　　五、實際的運用／162
　肆、理論評析／163
第二節 Jakobs的體系拘束論／166
　壹、一般化禁止／166
　貳、體系的拘束性／167
　　一、體系的意義／167
　　二、解釋的體系拘束／169
　　三、體系拘束的四要件／171
　參、對一般語言的使用的批評／173
　肆、理論評析／174
　　一、Roxin的批評／174
　　二、本文意見／175
第五章語言哲學與類推禁止
第一節 Gadamer的哲學論釋學／181
　壹、「詮釋學」的意義／181
　　一、詮釋學的原始意義／181
　　二、Gadamer哲學詮釋學／182
　貳、理解的活動／183
　參、理解的活動／184
　　一、Heidegger與前理解／185
　　二、成見作為理解的條件／185
　肆、理解與歷史／187
　　一、時間間距／187
　　二、視域融合／188
　伍、理解與應用／188
　陸、理解的語言性／190
　柒、詮釋學對法學的意義／191
第二節分析哲學與法學方法／195
　壹、分析哲學概說／195
　　一、分析哲學的涵／195
　　二、分析哲學的流派／196
　貳、前期Wittgenstein-人工語言的意義與方法／197
　　一、理論還是胡說／197
　　二、語言是對世界的描述／198
　　三、命題與邏輯／200
　參、後期Wittgenstein／200
　　一、工具箱理論／201
　　二、意義即用法／202
　　三、家族類似／203
　肆、分析哲學與法學／205
　　一、分析哲學與分析法學／205
　　二、法律邏輯學／206
　　三、對法條做語言內涵的考察／209
第六章類推禁止的檢討與反省
第一節將詮釋學納入刑法的困境／215
　壹、論釋學的理論性質／215
　貳、對「此在」的理解與刑法解釋／216
　　一、法學詮釋學對詮釋學的意義／216
　　二、詮釋學與刑法詮釋學／217
　　　(一)詮釋學與司法三段論／217
　　　(二)刑法詮釋學與法律適用／222
　　　(三)法律意義／225
　　　(四)過法與現在／228
　　三、刑法詮釋學的根本問題／230
　　　(一)連續性的參與／230
　　　(二)對立的主體／231
　　　(三)視域融合的困難／232
　　　(四)小結／235
第二節分析哲學與刑法解釋／236
　壹、分析哲學與意義確定／236
　　一、語言即工具／237
　　二、意義即用法／237
　貳、分析哲學與法律解釋／240
　　一、用法與法解釋／240
　　二、使用規則作為解釋的界線／241
　　　(一)可能文義／241
　　　(二)語言使用規則／244
第三節案例檢視／246
　壹、總則／246
　　一、共謀共同正犯／247
　　二、相繼的幫助犯／251
　貳、分則／257
　　一、凌虐人犯罪／257
　　二、妨害公務罪／258
　　三、放火罪／260
　　四、妨害公眾往來安全罪／261
　　五、塗抹郵票註銷符號罪／263
　　六、散布猥褻文書圖畫罪／264
　　七、侵入住居與加重竊盜罪／265
第七章結論
　壹、界線劃定的兩難／267
　　一、刑法詮釋學的非界線性／267
　　　(一)歷史性／267
　　　(二)連續性／268
　　二、日常語言用法的多樣性／270
　貳、整合的觀點／272
　　一、以刑法詮釋學建構法律概念內容／273
　　二、無法放棄的日常語言用法／275
　參、總結／278
參考文獻／281

作者簡介

作者：徐育安

【現職】

東吳大學法律學系助理教授

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