劉珞亦

雷射近視手術併發圓錐角膜案^[1]：病例與舉證責任

壹、案例事實與訴訟過程

一、案件事實

被告是一位眼科醫師（Ｂ），原告（病人Ａ）在1999年到被告的眼科（甲）看病，然後一看完就在上午11點馬上決定來做雷射近視手術，可是後來視線開始模糊，在2001年有到另外一家醫院（乙）看病，發現產生「圓錐角膜」，同年之後有回甲診所確認，後來在乙醫院配戴硬式隱形眼鏡方式來矯正，然後在2006年及2008年進行雙眼眼角膜移植手術。

後在2008年原告向甲診所請求要交付病歷，但甲以我們已經銷毀來拒絕，所以原告就以未盡注意義務，而將我的眼角膜削減過薄，導致產生「圓錐角膜」，來請求損害賠償。

二、訴訟過程^[2]

一審：原告部分勝訴。

二審：原告敗訴。

1. 因為請求權罹於時效；
2. 且未能舉證眼角膜問題是術後發生；
3. 也找不到醫師可歸責事由。

三審：廢棄發回，廢棄理由如下：

1. 因為Ｂ醫師須對於病人明知有損害及賠償義務負舉證責任，卻以病人去乙醫院來作為請求權時效起算日，跳太快了；
2. 原審以因為甲銷毀病歷，所以沒有辦法舉證損害和手術有因果關係，這樣的情況是不是有民事訴訟法第277條但書適用？
3. 當日檢查當日手術，是不是詳細檢查，還有點疑問喔。

貳、本案爭點

（一）舉證責任要誰來負責？

（二）醫師究竟有無盡到注意義務？

（三）侵權行為的時間點如何計算？

參、雙方主張

一、原告主張

（一）當日檢查就手術，沒有復診判斷，你違反注意義務構成醫療過失，主張侵權行為以及不完全給付。

（二）因為手術具有後續性侵害，所以損害時間點應該以最後一次手術為主，我在2009年提起訴訟，還在民法197時效期間內。

二、被告主張

（一）因為病人在印刷廠工作，會有很多灰塵，術後兩年才發現眼角膜問題，所以不是我手術造成的問題。

（二）我之所以銷毀病歷，那是因為法律規定^[3]保存七年，所以不可歸責於我，更不可以舉證責任倒置。

（三）就算是我手術造成你的眼角膜問題，那也是在2001年診斷的傷害，早就罹於時效了；而且民法227條之1是2000年施行，手術是在1999年，是沒有溯及既往原則適用的。

三、鑑定意見

（一）圓錐角膜有可能自然產生也有可能手術，和體質相關。

（二）雖然一般不會當日進行手術，但是如果得到病人同意，那也沒有違反醫療常規。

肆、判決理由

一、應該要Ｂ醫師來盡舉證責任

因為醫療的專業性，以及病歷的不容易取得性，再加上診所還違法銷毀病歷，要病人來舉證實在顯失公平，所以應該適用民事訴訟法277條的但書，由醫師來負起舉證責任。

二、Ｂ醫師的舉證責任不足

（一）醫師沒有善盡手術前的檢查義務，就在當日直接進行手術。

（二）病歷被銷毀，醫師也沒有辦法舉證手術當時保留足夠角膜基質厚度。

（三）我們認為原告有就Ｂ醫師施行系爭手術有過失行為，手術致圓錐角膜傷害有相當因果關係，已經有盡到舉證責任。

三、損害時間點應該以2001年11月2日回甲診所為起算點

（一）侵權行為請求權罹於時效

因為原告主觀上已經覺得是Ｂ醫師手術造成我圓錐角膜傷害，所以在2001年回診，那就應該從那時候來起算，而在2009年提起訴訟，已經超過兩年時效了。

（二）債務不履行請求權沒有罹於時效

Ｂ醫師因為沒有盡到善良管理人義務，所以要負起站務債務不履行的責任；但是修正施行前民法227條沒有包含「非財產之精神損害」，所以沒有辦法依民法227條請求精神慰撫金。

伍、吳志正教授評析

吳教授從三個面向來分析，分別為病歷和舉證的關係、醫療常規違反的意義以及侵權行為的時間點如何計算。

一、病歷銷毀和舉證責任的分析

（一）病例的意義及功能

病歷主要的目的一開始是為了醫療目的，後來慢慢有開始醫療衛生實務、行政、教育、研究等相關意義。而病歷之所以可以拿來作為訴訟上的證據是因為他是一種連續不間斷，有規律且準確的記載^[4]，最重要的是它存在沒有人會覺得將來要拿來做為訴訟的「證據」，所以被捏造的機會很低，所以吳教授認為在現今醫糾意識高漲的情況下，病歷一開始純粹的意義逐漸模糊，在這樣的脈絡下是否還能作為證據，是未來要好好思考的。

另外病歷的功能在於揭露醫療的「密室性」。醫療的事實當然會有「共見共聞」的部分，但也會有一部分是只有醫生知道的，例如內視鏡等，如果沒有病歷，這樣的醫療事實就永遠不會有人知道。

（二）怎麼樣算是民訴277但書的「顯失公平」?

所謂的「顯失公平」，吳教授舉了兩個判決來說明，一個是在全身麻醉的手術下變成植物人，因為全程都是在醫療人員的照護中，如果還要病患自己舉證時在顯失公平^[5] ；另外一個是病患在手術中的大量出血比一般還多，所以要醫療人員來舉證會比較公平^[6]。總結來說就是民訴277但書必須適用在，「完全未記載病歷」以及「雖有記載但不完全」的部分。

（三）違反行政規定和證據之間的關係？

原判決認為醫師違反銷毀，導致病人要舉證會顯失公平，吳教授雖然贊同結論，但是論理過程有所不同。他認為醫療法第70條第1項本身的目的是要「提高醫療服務品質」，而不是保護訴訟上權利而設置的，白話一點就是病歷要幾年銷毀，和訴訟上的時效是「沒有關聯性」的！所以論證上不能說因為「違法銷毀」就必定「舉證轉換」，吳教授認為有更細緻的做法。

例如病患就醫在7年前，但是在第8年才知道有醫療傷害，雙方發生醫糾後，這時候醫師知道我可能會有盡到訴訟的可能，所以趕快銷病歷，就算是在起訴前，就算病歷早就超過7年，這時候應該還是有277但書的適用，所以吳教授認為判斷點不是「年份」，而是醫師「已經」知道有醫糾且知道病歷有不利於我的事實，這時候必定有277但書的適用^[7]。所以本案1999手術，醫師在2001年就知道可能會有醫糾，後來還是把病歷銷毀，所以有277但書的適用。

二、違反醫療常規不等同於過失，而僅僅是舉證責任的轉換

吳志正教授認為，違反醫療常規之行為未必具有過失，如果醫療行為人可以舉證其行為是合理的「變態事實^[8]」，就不是「過失」，也就是說醫療常規的違反僅是「推定過失」。再者，就算違反，只要符合醫療常理並得到病患的同意，你也很難說他有過失。

三、侵權行為時間點應該如何計算？

侵權行為因為具有淺在性、續發性、遲延性等特質，使得他在時間點的判斷上有其困難，吳教授認為應該從「客觀」上來認定，也就是客觀上為於侵害發生時即合理可預見必然發生者，就是同一損害。例如有人肚子痛，後來開刀才發現是有紗布放在肚子裡面，表示那個時間點就知道是前一個手術留下的，所以侵權行為應該從那時候開始起算。

不過吳教授最後補充，因為時間點判斷的困難，所以有的時候應該要搭配誠信原則來審查。

陸、洪培睿法官評析

洪法官主要從兩個面向，分別是醫療過失和病歷的關係以及醫療過失和因果關係的論述。

一、醫療過失與病歷的關係

（一）如果醫師違反病歷記載義務，沒有將某個醫療處置記在病歷上，能不能直接依民法184條第2項來推定醫師有過失行為？學者多半採此見解，但法院多半是會運用民訴277但書來調整舉證責任。洪法官並舉了德國的民事訴訟法規定，如果病歷沒有記載Ａ醫療行為，就直接推定你醫師沒有做Ａ醫療行為。洪法官認為值得參考。

（二）而本案的狀況，洪法官則是和吳教授採取類似的看法，並參酌上述德國法的精神，認為本案Ｂ醫師在Ａ最後一次回診已經在主觀上有遇見兩邊未來會有醫糾的可能性，並在起訴前故意銷毀病歷，可以依民訴277但書以及282-1的規定，將舉證責任轉換給Ｂ醫師承擔。

（三）最後洪法官贊同以最後一次就診日期來計算病歷保存期間7年的起算日，而且現在的科技如此發達，至少7年應該是很合理且不會造成醫院的成本問題。

二、重大醫療瑕疵原則的運用

（一）所謂的「重大醫療瑕疵原則」是由德國法院所提出來的，是指如果認為醫療處置有重大瑕疵，且該瑕疵行為可能造成某種損害，就推定該瑕疵與該損害間有相當因果關係，而由醫師就該瑕疵與損害因果關係不存在，負起舉證責。而洪法官舉了一些相關的判決，說明過去的法院判決多半是依民訴277但書來降低舉證責任，而最近則是有判決慢慢採「重大醫療瑕疵原則」。

（二）因此如果本案運用此原則，洪法官認為既然本案判決已經確定Ｂ醫師施行手術前並沒有善盡檢查義務而有醫療過失，那就可以推定Ｂ醫師的過失與圓錐角膜有相當因果關係存在，直接「免除」而不是「降低」病患的舉證責任，直接就Ｂ醫師就其過失行為和圓錐角膜症狀間欠缺因果關係來負起舉證責任。洪法官雖然贊同本案判決結果，但對於沒有使用此原則覺得很可惜。

註釋

1. 台灣高等法院103年度醫上更（一）字第1號民事判決　返回內文
2. 訴訟過程：本案是以更一審來做介紹。 　返回內文
3. 醫療法第70條：「醫療機構之病歷，應指定適當場所及人員保管，並至少保存七年。但未成年者之病歷，至少應保存至其成年後七年；人體試驗之病歷，應永久保存。」 　返回內文
4. 可參考刑事訴訟法第159-4的立法理由。刑事訴訟法第159-4條：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」 　返回內文
5. 最高法院98年度台上字第276號判決　返回內文
6. 最高法院100年度台上字第782號裁定　返回內文
7. 吳教授認為最麻煩的是在：「醫師銷毀時不知道有醫糾，事後才知道，但又違反醫療法7年的規定」，吳教授認為這時候應該要類型化的處理，來綜合判斷。　返回內文
8. 所謂變態事實，我們可以區分為「常態事實」及「變態事實」，而判準的點為「是否為社會一般人日常共識共信者為標準」，如果是，那就是「常態事實」；如果不是，那就是「變態事實」，如果是「變態事實」，就代表他並不是社會一般人的日常共識，那就必須要負起舉證責任。　返回內文