壹、 前 言

本文所評之兩則最高法院判決分別為最高法院106年度台上字第1048號及最高法院108年度台上字第1436號判決，此為同一案件之前後最高法院判決，自原告於臺灣澎湖地方法院起訴時起，已歷時11年之久，並經最高法院三度發回，目前仍繫屬於臺灣高等法院高雄分院更（三）審，歷審所著重之個案事實均略有不同，法律見解亦分歧，本文以下將先簡述本件事實，再就法律上爭點即過失之認定及因果關係之舉證責任進行詳細的論述。

貳、 事實經過及歷審見解

一、事實經過

原告A於2008年5月20日因感冒發燒等症狀，至訴外人之診所就診，因症狀並未緩解，復又至被告B醫院急診就診，並於隔日由主治醫師（即被告C）診斷為右側急性腎盂腎炎，而決定住院。被告C先開立第三代頭孢子菌類抗生素（下稱第三代抗生素）以靜脈輸液治療，並於2008年5月22日上午7時40分許，因原告A血液中鈣離子含量過低，指示被告D對原告A施打葡萄糖酸鈣，被告D於同日上午9時52分以靜脈點滴注射該藥物，並由於注射進度不如預期，於同日11時50分許，調整加快點滴速度，原告A隨後出現血壓降低、癲癇發作及休克等現象。經緊急治療、轉診後，原告A兩側肢體癱瘓，且意識顯然較正常人欠缺，而不能自理其生活。

二、歷審見解

原告A主張被告C未告知家屬、未指示施打速度，而因施打速度過快導致休克，以及自衛生署（現衛生福利部）於2007年發函要求仿單記載之警語可知，第三代抗生素不得與含鈣溶劑併用云云；而被告D亦未注意施打速度及點滴管存在沉澱之情形，仍調快點滴速度，致原告A休克，進而主張被告C、D之行為該當民法第184條第1項前段之侵權行為，並依照民法第188條請求被告B負連帶賠償責任。

被告等則以原告A低血鈣之情形施打葡萄糖酸鈣符合醫療常規，且被告C所為之醫囑及被告D之施打速度並未過快，與原告癲癇發作之間並無因果關係，此外，衛生署於2009年已另發函變更仿單之記載，說明注射管線倘經清潔，且沒有同時施打、併用之情形即可，故其等並未違反注意義務，不構成不完全給付等語為抗辯。

法院就此見解分歧，而主要之爭執點可聚焦於以下三點：（一）被告C違反衛生署96年度之函釋是否違反醫療常規而有過失，進而與原告所受損害具有因果關係；（二）被告D未注意點滴注射管是否存在，而調快點滴速度，是否導致原告A癲癇而導致癱瘓；（三）原告於施打葡萄糖酸鈣後發生癲癇之時點，以及症狀不符合併用二藥物所可能導致的症狀。針對第（一）點，一審法院認為被告C有違當時之一般醫療常規，但不認為具有因果關係，二審法院則認為被告C違反醫療常規，亦具有因果關係，惟最高法院認為不具相當因果關係而發回，更（一）審變更見解認為並未違反醫療常規，且二者間亦不具因果關係，就此最高法院106年度台上字第1048號具體指出過失認定標準，以更（一）審之理由不夠充分為由發回，但更（二）審仍維持相同見解，至最高法院108年度台上字第1436號則認為被告C有無過失之理由過於疏略，並闡釋因果關係舉證責任於本件之分配，並以此為由再度發回。

就第（二）點而言，一審法院認為確實有沉澱之情形，並因沉澱物隨同點滴滴入原告A體內，使其癲癇發作而終致癱瘓，二者間具有相當因果關係，二審法院則認為被告D為專業護理人員，施打葡萄糖酸鈣前業已清洗點滴管，輸注速度亦非快速，並無疏失，最高法院則認為二審法院未查明點滴液之狀態，以及原告A輸注後之症狀與此之關聯性，更（一）審仍維持見解，認為被告D已經清洗點滴管，更（二）審更指出因點滴管結構狹窄，故若當時有發生沉澱，則點滴必不能順利注入原告A體內，惟最高法院108年度台上字第1436號則以：當時點滴速度慢於應有速度，點滴管是否確實清洗而無沉澱或堵塞情形並非無疑，而點滴液應保持澄清狀態方得注射使用，而原審就此並未查明而發回。

就第（三）點而言，更（一）審、更（二）審法院特別提及原告A癲癇發作、嘴唇發黑、血壓降低等症狀，與第三代抗生素和含鈣溶劑混用之症狀不同，產生之沉澱容易於肺部、腎臟累積造成胸痛、呼吸急促、暈厥及咳血，故其症狀應非混用二者所造成，二者間不具有因果關係。

參、 法律爭點

本件所涉之法律爭點為醫療上過失及醫療行為與損害結果間因果關係之舉證責任。前者主要牽涉醫療過失之認定標準；後者則牽涉醫療事件於訴訟上，是否因事證偏在使得原告舉證不易，而不同於一般、通常之民事事件，使得舉證責任之分配有調整之必要，倘有必要，則舉證責任應如何轉換的問題。

一、過失之認定

（一）醫療事件之過失認定

我國民事責任係採過失責任主義，除有法律特別規定或當事人另有約定，就此契約責任或侵權責任並無不同，於醫療事件亦是如此。於消費者保護法（下稱消保法）制定後，曾出現醫療服務是否適用消保法之爭議，惟於2004年醫療法第82條修正後，醫療事件適用過失原則之歸責原理應無疑問。

至過失之內涵，民法並無明確規定，學說上多將其分為：重大過失、具體輕過失、抽象輕過失，原則上債務人對債權人應負抽象輕過失責任，即債務人應具備交易上一般觀念，認為有相當知識、經驗及誠意之平均理念人（即善良管理人）之注意程度，而侵權責任於過失客觀化後亦採相同標準，以行為人是否符合通常合理人之注意，即「行為人應具其所屬職業（如醫生、建築師、律師、藥品製造者），某種社會活動的成員（如汽車駕駛人）或某年齡層（老人或未成年人）通常所具的智識能力。」實務見解與學說見解相仿，並提出若干具體參考因素。

然而，不同於交通事故或一般的民事事件，以一般理性之人應有之注意程度作為基準，醫療事件是否亦採取相同的標準，學說、實務多有爭議，抽象言之，其注意程度應為醫師通常所具的智識能力，就其具體內涵，我國實務過往常以醫療常規作為基準，就此學說多有批評，認為醫療常規不應作為過失認定之基準，蓋其至多僅普通一般醫師所依循的醫療行為模式，過度降低醫師之注意義務，而應採取理性醫師之基準，實務近期則逐漸改以醫療水準為基準，其實質內涵與理性醫師基準相符。以下簡單介紹：

1. 醫療常規說

我國實務常以醫療行為是否符合醫療常規作為醫師有無過失之依據，此概念源自英美法上之醫療慣例，即一般醫師間廣泛從事醫療行為所使用之方法，並以此為準，比較個案醫師之外在診療行為是否與之相符。最早於最高法院86年度台上字第1731號民事判決中，鑑定意見所認定之醫療常規與醫師所為之診療行為並不相同，原審以此認定被告須負損害賠償責任，惟最高法院認為醫師診療行為符合當時一般醫院的方式（即與醫療常規相符），醫師並無過失而毋庸負損害賠償責任。其後法院多以相類之論理方式，最高法院105年度台上字第182號刑事判決並明確指出：「在醫療行為，因具專業性、錯綜性及不可預測性，並為求醫療水準提升及保障病人權益的均衡，一般均以醫療常規，作為醫護人員注意義務的判別標準。」醫療常規於我國實務之重要性可見一班。

以一般實務經驗累積而成之醫療常規作為認定醫療過失之標準，其理由無非以下三點：1.職業常規係已存在的可預見標準，可以作為一個較為客觀的過失判定基準；2.職業常規可以提供符合實務需求的判斷標準，而非抽象無法達成的準則；3.依據職業常規，專門職業人員將依據一個中等以上的標準而行為，足以促進醫療人員隨時注意其他成員的職業進展。惟有質疑，鑑於醫療行為醫病雙方考量不同，以及個案上的諸多變數，是否存在醫療常規並非無疑；再者，醫療常規的形成往往取決於醫師團體，對於病患是否有利並非無疑，晚近國內外實務見解亦逐漸放棄醫療常規的標準，而採取理性醫師的注意標準。

2. 理性醫師標準說

晚近英美法實務見解已逐漸捨棄醫療常規，並改以理性醫師的注意標準，主因在於促進醫療發展，而儘管醫療常規於大多數情形下確實符合「醫療水準」，若醫生以其專業可以做出更好的判斷，則不應墨守成規。因此，理性醫師標準應由法院綜合審酌醫療常規、鑑定意見、醫療準則之規範等，並考察個別病人之特殊情狀、實施手術之利弊、風險，以及診斷之成本和病人之經濟能力，以判斷醫療行為是否確實符合病人最佳利益及方法。

3. 醫療水準說

醫療水準係指已由醫學水準解明之問題，基於醫療實踐的普遍化，經由經驗研究之不斷累積，且由專家以其實既適用之水準加以確定者，而「診療當時臨床醫學實踐上之醫療水準」，其認定並非不變的一致標準，而亦應綜合考量一切因素，認定屬於可合理期待之醫療方法，而與理性醫師標準說相同。

我國實務見解晚近亦採取醫療水準之見解，最高法院106年度台上字第227號民事判決：「醫師為具專門職業技能之人，其執行醫療之際，應盡善良管理人之注意義務，就醫療個案，本於診療當時之醫學知識，審酌病人之病情、醫療行為之價值與風險及避免損害發生之成本暨醫院層級等因素，綜合判斷而為適當之醫療，始得謂符合醫療水準而無過失；至於醫療常規，為醫療處置之一般最低標準，醫師依據醫療常規所進行之醫療行為，非可皆認為已盡醫療水準之注意義務，又因醫師未能施行符合醫療水準之醫療行為（積極作為與消極不作為），而病患嗣後發生死亡者，若其能妥適施行符合醫療水準之醫療行為，使患者仍有生存之相當程度可能性者，即難認該過失之醫療行為與病人之死亡間無相當因果關係。」此判決肯認學說見解認為醫療常規為一般最低標準，而不能單獨作為認定有無過失之基準，應值贊同。

綜上所述，醫療常規提供了非醫療專業的當事人或法官認識醫療行為的基礎，然而，醫療常規並不足以應對現實上的多變因素，綜合考量各項因素的醫療水準說或理性醫師標準說，毋寧提供了更為全面的評價方式，本文認同晚近實務及學說之見解，醫療常規作為醫療經驗的累積，固然可作為重要參考因素之一，惟個案間之差異及整體客觀情狀亦應一併評估，方得就系爭醫療行為過失與否得出適正的結論......