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發佈日期:2017/11/20
                           
被害人的證言,在證據調查中應如何被看待?
   被害人在整個犯罪事實中,無疑具有最為特殊的地位,其在偵、審中所為之陳述,是否應同樣被特殊看待?得否或如何始得作為被告論罪科刑之依據?此次由最高法院的吳燦庭長,就此議題分別從實務及學理的角度,深入剖析。
【關鍵詞】
 被害人陳述意見被害經過具結蓄意規避
 ◎本文完整請參閱:【月旦法學教室第181期】 被害人之陳述與具結吳燦 
 
  甲乙二人原係朋友,因結交女友而起嫌隙,甲涉嫌憤而毆打乙成傷,經被害人乙檢具診斷證明書提起告訴,甲否認犯行,檢察官以被害人身分訊問乙,取得甲如何毆打乙之供詞,起訴甲涉犯傷害罪嫌。法院審理中,甲認罪並請求輕判,乙以被害人身分到庭陳述意見,除仍指訴確有被甲毆打情事,並表明因係朋友,願意原諒甲,請求輕判。乙於偵、審中之陳述,得否作為甲論罪科刑之依據?
  解 析
  刑事訴訟係追訴、處罰犯罪之程序,考其出現於偵、審中接受調查之人,除被告 (司法院釋字第737號解釋,謂未起訴前應為犯罪嫌疑人)外,其餘人等可統稱之為被告以外之人,此包括共同被告 (指於一個訴訟關係中,同為被告之人;如該等共同被告具有實體法共犯關係,可稱之為共犯被告)、共犯、被害人、告訴人、證人 (包括鑑定證人)、鑑定人等。其中之被害人,係指因犯罪而直接受有損害之人,不問其是否為告訴乃論之罪,依刑事訴訟法 (下稱刑訴法)第232條規定,得為告訴,並因告訴而兼具告訴人地位,但兩者之範圍,並不完全相同,且與被告利害關係相反,在證據法上有其獨特性。
一、被害人在刑訴法之地法
  一個犯罪案件,通常包括了《犯罪加害人》及《犯罪被害人》二者。依憲法第16條保障人民訴訟基本權之意旨,此二者之訴訟權理應受到對等的保障,惟我國刑事審判程序有關犯罪被害人之規範措施,除非被害人提起自訴,其在公訴程序並不具「訴訟當事人」地位 (刑訴法第3條),更因為本法未有類似德、日為確保被告以外、最具利害關係之被害人的權益,創設「被害人訴訟參加」之程序機制,賦予被害人「訴訟參加人」地位,自無從基於程序主體或訴訟關係人(類如第163條第1項之輔佐人)地位,行使權利。
  最高法院93年台上字第6578號判例謂「被害人乃被告以外之人,本質上屬於證人,其陳述被害經過,亦應依人證之法定偵查、審判程序具結,方得作為證據」。此一判例,將犯罪被害人在現行刑事偵、審程序定位為證據方法之一種。從而,被害人如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述,即居於證人之地位,應依法命具結,使其知悉有據實陳述之義務,以擔保其證言之真實性,該供述資料始具證據能力;如未踐行人證之法定程序具結,應不得作為證據。
  1997年刑訴法增訂第271條第2項被害人得於審判期日陳述意見,此一規定係由立法委員提案增列,修法說明意旨謂:原有法制無此規定,則被害人遭受侵犯時,所受之痛苦及其後衍生之痛苦遭遇,無從傳達到法院,因而使被害人難以相信法官之判決,已考慮此等被害因素,從而懷疑司法之妥適公平 (2003年增訂第271條之1第1項告訴人得委任代理人到庭陳述意見)。稽此規定,雖與日本刑訴法於2000年增訂第292條之2關於被害人於審判中陳述意見相仿,但本條規範過於簡略,以致實務成效不甚彰顯。日刑訴法292條之2,共有9項,第1項明定被害人得聲請法院使其在審判中陳述「關於被害的心情或其他關於被告事件之意見」,藉由被害人之直接陳述,謀求被害情感之某種程度的緩和,以及改善被告的更生;第9項並規定被害人此部分之陳述或書面意見,不能作為認定犯罪事實之證據,但得作為科刑資料。
 
二、被害人審判中之陳述及調查方式
  被害人依刑訴法第271條第2項於審判期日陳述意見之規定,與被害人依刑訴法第176條之1規定負有為證人之義務,並不齟齬。是以,被害人於審判中之陳述,有單純到庭陳述意見者,有就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述者。
  前者,旨在對被害人訴訟參與之保護,期使被害人或其家屬得明瞭訴訟進行中之程序,並於程序中就諸如量刑等與犯罪構成事實無關且得以自由證明之事項,適時表達其意見,以供法院參考,故其該部分之陳述,自毋庸具結,究應於何時陳述,法無明文,完全委於審判長之訴訟指揮,祇須於宣示辯論終結之前為之,均無不可,惟此一陳述意見,亦僅止於法院科刑資料之一,不得作為定罪判斷之依據。至於後者,則屬於犯罪事實調查證據之範疇,除依法應命具結外,自應於檢察官陳述起訴要旨 (第二審由上訴人陳述上訴要旨)、審判長踐行告知第95條之權利事項後,依「人證」之法定調查證據方法行之,且依實務見解 (32年上字第657號判例),並應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性,始得採為論罪依據。
 
三、被害人偵查中之陳述與傳聞例外
  我國檢察官依法有訊問證人之權,證人且須具結,日本檢察官詢問嫌疑人以外之人,則無此權限 (日刑訴法第223、226、228條參照)。我國刑訴法第159條之1第2項之檢訊筆錄,係以具結已具足以保障信用性之情況,在立法政策上,特予肯認除顯有不可信之情況者外,得為證據,此與日刑訴法第321條第1項第2款檢訊筆錄之規定不同。被害人本質上屬於證人,其於偵查中陳述被害經過,檢察官自應以證人身分訊問,除有不得令具結之情形,應命其具結陳述,始符合刑訴法第159條之1第2項得為證據之傳聞例外;若檢察官係以證人身分訊問,依法應具結而未具結者,其證言依刑訴法第158條之3規定,即不得作為證據。
  檢察官以被害人身分訊問,除得依刑訴法第248條之1規定陳述意見外,如涉及被害經過之待證事實,因「非證人、未命具結」,故其此部分之陳述,即與第159條之1第2項要件不合。於此情形,最高法院102年度第13次刑事庭會議決議 (一),認為得類推適用 (法理適用)刑訴法第159條之2、之3,於具有相對或絕對可信性之情況保障,及證據使用之必要性二要件,例外賦予其證據能力,以應實務之需。參之我國刑訴法第159條之2係參考日刑訴法第321條第1項第2、3二款,第159條之3則係參考第321條第1項第3款之立法例增訂,上開決議,自有其法理依據。
  惟衡諸偵查實務,即令檢察官係以被害人身分傳喚,當亦無不能逕以證人身分訊問,使為具結陳述之困難,此與以被告身分訊問共犯被告,存有客觀上不能命具結之情形,尚屬有別。準此,最高法院103年度台上字第1256號判決,乃認檢察官倘蓄意規避踐行具結義務,對於被害人不以證人身分訊問,使其具結陳述,此項違法取得之供述資料,應予排除;必須檢察官對被害人之訊問,係經證明非蓄意規避具結義務者,始得類推適用刑訴法第159條之2、之3,以落實檢察官對於人證應依法具結取證之法制。
 
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