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發佈日期：2023/03/28 |
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律師偵查庭不能抄筆記？
文：吳煥陽 （律師）
背景
2022年11月間，甲執業律師在士林地檢署以告訴代理人身分陪同當事人開庭時，當乙檢察官進行人別訊問，問到關係人的身分和手機號碼時，書記官立即紀錄並顯示在電腦螢幕上，甲律師遂將對方電話號碼記在自行準備的A4大小白紙上，做為日後談和解時連絡用途，卻遭檢察官當場喝止，阻止其抄寫筆記，當庭將甲律師改列為違反個人資料保護法之被告。 2016年間，亦有發生某甲律師以刑事被告辯護人之身分，於被告受檢察官訊問時在場陪訊。訊問程序中，檢察官以甲律師之筆記過於詳細為由，依刑事訴訟法第245條第2項但書規定，指揮在庭法警扣押其已製作之訊問札記乙紙、禁止聲請人繼續筆記偵訊內容，並記明於扣押筆錄與偵訊筆錄等案例。 由上述案例可知，於偵查程序中，「律師」執行職務之範圍以及是否應受到限制？即有疑義，亦衍生出與個人資料保護與實質有效協助之調和問題，值得學說實務持續充足完整。
焦點檢視
一、憲法法庭111年憲判字第7號見解
（一）憲法法庭肯認律師偵查中筆記權 判決理由節錄：「就犯罪偵查程序而言，被告或犯罪嫌疑人受檢察官訊問時，其辯護人為有效維護其權益，自應有權於訊問時在場聽聞，並當場為被告或犯罪嫌疑人之權益，適時表示法律意見或提供法律上之協助。提供法律專業協助之辯護人，既有權於被告或犯罪嫌疑人受訊問時在場聽聞並表示意見，自有權就聽聞所得進行記憶、理解與分析等思維活動，而當場自行筆記，乃屬其記憶與思維活動之輔助行為，與其在場並陳述意見密不可分。
因此，被告或犯罪嫌疑人於偵查中所應享有之受有效協助與辯護之權利，除辯護人之選任權外，至少應包括辯護人在場權、筆記權及陳述意見權等偵查中辯護權，除與被告或犯罪嫌疑人明示之意思相反外，其辯護人自應有權為被告或犯罪嫌疑人之利益，而以自己之名義請求救濟。」 （二）行刑事訴訟法並未設有相應之救濟途徑，修法前應準用刑事訴訟法第416條第1項之程序 判決理由節錄：「刑事訴訟法第245條第2項但書規定，禁止或限制辯護人於訊問時在場、筆記或陳述意見之處分，未賦予被告、犯罪嫌疑人或其辯護人享有向法院聲明不服、請求救濟之機會，於此範圍內，與有權利即有救濟之憲法原則不符，違反憲法第16條保障訴訟權之意旨。相關機關應於本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正刑事訴訟法妥為規定。 於完成修法前，被告、犯罪嫌疑人或其辯護人，得準用刑事訴訟法第416條第1項所定程序，就檢察官依同法第245條第2項但書規定，所為限制或禁止辯護人於訊問被告或犯罪嫌疑人時在場、筆記或陳述意見之處分，聲請所屬法院撤銷之。」 二、學說見解
（一）筆記權應屬憲法公平審判原則下之正當法律程序之一環，告訴代理人於偵查庭中筆記，亦屬律師執行職務之正當範圍：
1.警察依法行使職權時，如警職法第6條的身分查證或第8條的攔停酒測，按照規定採取相關的措施，當事人如果忍受其指令，則警察已完成職權的行使，職權既已完成，自然無需動用警械，故沒有警械使用的可能性；反之，倘若當事人不願忍受或抗拒警察的職權行使，此時警察職權處於未完成的狀態，為了完成職權的行使，得使用行政強制的手段，如警職法第7條第2項有關非遇抵抗不得使用強制力的規定。 2.警察任務的達成，端賴警察職權與警察強制不同階段的作用，之所以動用警察強制，係以警察職權未完成為前提，必也職權無法完成時，方得動用強制手段，倘若職權已行使，例如當事人已依通知到場（警職法第14條），自無使用強制手段使其到場的必要性，警察職權與警察強制因而具有先後不同的順序，前後層次分明，彼此之間既不可混淆。 （二）學說上亦有參考德國法制，將警械使用定義為「即時強制」，要件有三： 1.《聯合國關於律師角色之基本原則》第16條，揭示各國政府應確保律師執行職務不受恫嚇、妨礙或不適當的干涉之獨立性，亦不會由於其按照公認的專業職責、準則和道德規範所採取的任何行動而受到或者被威脅會受到起訴或行政、經濟或其他制裁。 2.同憲法法庭111年憲判字第7號判決意旨，肯認辯護人之筆記權應屬憲法公平審判原則下之正當法律程序之一環，係屬律師基於專業職責所得採取之合法行動，要無疑義。告訴代理人與辯護人雖身分有別，惟被害人亦有委任律師作為告訴代理人以求受實質有效協助之權利，包含提供法律專業建議及協助、蒐集訴追證據、撰寫告訴書狀、在庭陪同並表示意見、促成兩造和解以消弭紛爭等有利於告訴人之事項。律師於擔任告訴代理人時既有權在場聽聞，則自有權就其聽聞之內容進行筆記，並就其聽聞所得進行記憶、理解與分析等思維活動。故律師擔任告訴代理人於開庭時聽聞內容抄錄札記，核屬律師執行職務之正當範圍，且亦為律師基於專業職責當然得以採取之合法行動。 2.須為防止當前危害(Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr) 危害防止的「危害」，依時間的逼近與法益的分量作為判斷標準，而有不同的分類，一般而言，該兩種不同的判準各自派生出不同的危害概念，惟有當前危害結合時間的急迫性與法益損害的嚴重性，屬危害論中最強烈等級的危害，亦即，單單具體危害(konkrete Ge-fahr)尚不足以發動即時強制，如行駛中的車輛因打瞌睡而忽快忽慢且偏離車道。 3.倘檢察官以律師於執行職務時之筆記行為，即將律師當庭轉列為被告，已屬針對律師基於專業職責所得採取之合法行動進行不當訴追之情形，係為妨礙律師執行職務及不當限制律師合法權限之行為，嚴重違反上揭國際規範及憲法法庭判決之意旨。 （二）全國律師聯合會呼籲法務部應強化檢察官對於律師合法執行職務範圍之認識及理解，修訂「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」，避免再有檢察官以「轉列被告」或「查扣律師筆記」之方式不當侵害律師執業權利之爭議。 ◎本文出處： 律師偵查庭不能抄筆記？，月旦法學教室第245期
法領域： 刑事訴訟法、個人資料保護法
關鍵詞： 告訴代理人、筆記權、實質有效協助
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