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發佈日期：2022/06/21 |
權利保護必要與預防性不作為訴訟
──最高行政法院一○九年度上字第二六一號判決
概念索引：行政訴訟法／預防性不作為訴訟
主旨
人民並無就行政處分提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。
相關法條
行政訴訟法第2、4、8條
說明
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
權利保護必要與預防性不作為訴訟。
（二）選錄原因
本件涉及人民得否提起預防性不作為訴訟，此與「權利保護必要」攸關。
二、相關實務學說
（一）相關實務
我國行政法院，原則上屬於救濟性質之法院，在事後審查行政機關之行政行為是否適法，與屬於制裁性質之刑事法院直接對違法者予以制裁（判刑）不同。至於事前介入審查行政機關之行政行為（作為或不作為），則屬例外。以預防不作為訴訟（我國目前適用於主觀訴訟）而言，於行政機關為一定行為前，請求法院判命行政機關不得為一定行為，依本院承認該訴訟類型之判決見解，限制須以因行政機關之作為有對人民發生重大損害之虞時，始認具有權利保護必要，如對損害之發生，得期待以其他適當方法避免者，不在此限。（最高行政法院96年度裁字第2183號裁定、98年度判字第1515號判決參照）
（二）相關學說
預防性不作為訴訟，是否為我國行政訴訟法所容認，我國學界見解不一，但從憲法保障人民之訴訟性，行政訴訟法第2條容認公法上爭議除法律別有規定外，均容許得提起行政訴訟，以及外國實務與學界通說，均採肯定等觀點，應採肯定見解，認為對行政機關請求法院判命不得為一定行為具有法律上利益以得依行政訴訟法第8條規定，提起預防性不作為訴訟。惟提起此種訴訟，須以因行政機關之作為有對其發生重大損害之虞時，始認具有權利保護必要，但對損害之發生，得期待以其他適當方法避免者，不在此限
三、本案的見解說明
除非個案情形特殊，如不許人民提起預防性不作為訴訟，人民權利無從及時受到保護外，人民並無就行政處分提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。
選錄
任何訴訟提供人民之權利保護，均以有權利保護必要為要件。人民就對己之侵益處分，或對第三人授益卻對己侵益之具雙重效力之授益處分，本得於處分作成後提起訴願及撤銷訴訟救濟。蓋在處分未作成前，人民並不會因處分而有權利或法律上利益受損害。是以除非個案情形特殊，如不許人民提起預防性不作為訴訟，人民權利無從及時受到保護外，人民並無就行政處分提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。本件上訴人得對被上訴人之裁罰處分提起訴願及撤銷訴訟以除去被上訴人裁罰處分之效力，且縱有金錢上之損害亦無不得回復之情形。是上訴人得透過撤銷訴訟尋求救濟，而得爲有效之權利保護，衡情難認有何應容許上訴人提起預防性不作為訴訟禁止被上訴人行政處分之作成，否則上訴人之權利無從及時受到保護之情形。原判決以上訴人請求法院在被上訴人作成決定前，先予救濟，不符預防性不作為訴訟之要件，自無不合。
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