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發佈日期：2022/08/25 |
違法逾期提出監聽報告，是否依通訊保障及監察法無證據能力
──最高法院一一○年度台上字第四六四六號刑事判決
概念索引：刑事訴訟法／證據能力
主旨
通訊保障及監察法第18條之1第3項，可援引美國法上毒樹果實原則例外作目的性解釋。依稀釋原則，警員逾期提出監聽報告，其違法情節尚屬輕微，檢察官後經訊問取得自白，違法性已經稀釋、洗淨，仍有證據能力。
相關法條
刑事訴訟法第228條；通訊保障及監察法第18條之1
說明
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
警員如違法逾期提出監聽報告，檢察官基於該監聽內容所為之偵查所得衍生證據，是否依通訊保障及監察法（下稱「通保法」）第18條之1第3項皆無證據能力？該條衍生證據不得採為證據之規定，有無例外？
（二）選錄原因
詳盡說明美國法上毒樹果實理論之內涵，以及通保法第18條之1第3項的解釋適用，並由目的性解釋推導出當符合稀釋原則時，可例外認為有證據能力。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院110年度台上字第4651號刑事判決表示相同見解：「違反通訊保障及監察法第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據，同法第18條之1第3項固有明文，且多數認為此項規定係源自英美法制中『毒樹果實』理論。惟美國聯邦最高法院對於『毒樹果實』理論，既透過判決先例確立諸如：獨立來源、必然發現、稀釋原則等例外，以為緩和。為均衡維護個人基本權利保障及刑事訴追發現真實之公共利益，使前述規定之適用及證據之容許符合比例原則，避免所謂衍生證據禁止使用之放射效力無限延伸，導致犯罪訴追全面停擺之不合理現象，於具體個案適用時，允就前述規定中『不得採為證據之衍生證據』為合目的性解釋，求其至當。是由違法取得證據而發現之證據，若係由於個別合法之偵查作為取得具獨立性之證據，既難認與先前違法程序取得之證據具密切之因果關聯，即非前述規定所應排除之衍生證據，俾落實前述規定維持正當法律程序、司法純正及抑止違法偵查之法制本旨，並兼顧刑事訴訟實現國家具體刑罰權、發現真實之目的。」
（二）相關學說
學說上有見解指出，通保法第18條之1第3項毒樹果實理論一體適用於所有違反同法第5條及第6條之情形。惟並非通保法第5條及第6條所有規定之違反，其情節皆重大達到應有證據排除之適用。而通保法第5條第4項規範之執行機關報告義務，基於外部監督機制於通訊監察之重要性及被監聽者無救濟可能的政策考量，違反該報告義務應依通保法第18條之1第3項排除證據能力，或至少需有刑事訴訟法第158條之4之適用，而不能以定期報告義務僅惟單純事後之程序性規定，逕認違反不影響通訊監察之合法性。
三、本案的見解說明
本判決認為通訊保障及監察法第18條之1第3項之毒樹果實效力（證據使用禁止放射效力），應秉持其立法源由，而為其合目的性之解釋，始屬允當，接受毒樹果實原則之例外法則，諸如「獨立來源」、「必然發現」、「稀釋原則」，對於本案檢察官本於不法通訊監察進行偵訊，所得到自白之證據力，即採用稀釋原則進行檢視。
選錄
依通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第4項之規定，執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成1次以上之報告書（下稱期中報告），說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要；法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。又違反通保法第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據，同法第18條之1第3項亦有明文。然此項規定係源自英美法制中之毒樹果實原則，乃指對於偵查犯罪人員非法取得之證據，若僅禁止直接使用，不禁止其間接使用而取得之證據，無異等於邀誘執法人員以違反法律或侵害人權的方式取得證據，且其結果對被告之防禦權產生重大之不利益。然而，過度適用毒樹果實原則，會造成偵查犯罪人員一有非法行為，證據即永絕於世，無異承認犯罪追訴工作將因一次性的違法偵查而全面停擺。故美國聯邦最高法院對毒樹果實原則，已透過判決先例，對於違法偵查作為後所衍生之合法取得證據，創設毒樹果實原則之例外法則，諸如「獨立來源」、「必然發現」、「稀釋原則」等，肯認其後續合法取得之證據具有證據能力，不受先前違法偵查行為之「毒素」影響。此一原則與例外之承認，目的在不准偵查犯罪人員利用非法行為取得優越地位（原則的適用），但也不使其處於較非法行為前更劣勢的地位（例外的適用）。亦即，偵查犯罪人員先前有違法之偵查作為，不當然代表不得再續行合法之犯罪偵查與追訴，亦不當然得認其後合法偵查所取得之證據，概為先前違法偵查之產物。此與我國刑事訴訟法上偵查，係指偵查機關知有犯罪嫌疑而開始調查，以發現及確定犯罪嫌疑人，並蒐集及保全犯罪證據之刑事程序，而所謂「知有犯罪嫌疑」之依據，不以「具有證據能力」之證據為限等旨相同。又所謂「稀釋原則」，乃偵查機關人員為違法取證後，依該證據之發現，陸續進行合法偵查作為所取得之證據，倘已稀釋或消除先前違法取證之違法性（即毒樹之毒性），後續取得之證據（果實），即不在禁止使用（禁食）之列。是以，於審酌偵查機關人員違法取證之情節（包含前後取證所適用之法律之規範目的及保護法益）、前後取證經過之時間長短、有無其他事實介入等事證，依個案情節為綜合判斷後，倘認先前違法取證之瑕疵已為稀釋或洗淨，則其後之取證應認具有證據能力，自其法律效果而言，即難再認係先前違法取證之衍生證據。從而，通保法第18條之1第3項之規定，亦應秉持其立法源由，而為其合目的性之解釋，始屬允當……。
就案件偵辦歷程而言，本件偵查中合法拘提及詢（訊）問，雖難認非由本件通訊監察所得內容而衍生，惟警員逾期提出期中報告之日數約1日至10日之間，而非於通訊監察期間全然未提出供法院審查，又附表一各編號通訊監察錄音譯文內容甚為簡短，內容皆未提及毒品交易種類之暗語，僅以「一個」、「半個」及張數多寡等內容暗示交易，用語顯較模糊，是警員主、客觀違反提出期中報告之義務（不作為）而侵犯甲及與其通話之人之通訊自由及隱私之合理期待，就其不作為而違反規範目的及保護法益而言，違法情節尚屬輕微，又警員不作為違反提出義務之時日（2月11日、3月12日、6月13日），距離檢察官合法訊問時（6月24日），為時已久，而警員合法拘提、詢問甲、乙、丙、丁時，其等對通訊監察錄音譯文或稱係甲基安非他命交易，或稱非關毒品交易，或稱表示忘記等語，堪認其等供述均出於任意性，其後於檢察官合法訊問時，其等於檢察官尚未提示附表一編號1至5之通訊監察錄音譯文，即均供出本件甲基安非他命之交易事實，之後對於通訊監察錄音譯文之詢答，其等供明交易毒品之種類、價額、地點等構成要件事實，較之通訊監察錄音譯文內容更顯為明確；乙、丙、丁並均具結以擔保其等所述屬實，並無非任意性證述之疑問，甲則於原審另供明其於警詢、偵訊、第一審所述都實在，無非法取供之情形。是參以上述合法詢問、訊問、任意性及細節性之供述及證述、具結擔保所證屬實等事實之介入，當認本件警員逾期提出期中報告之違法性，至遲於檢察官訊問取得甲之自白、乙、丙、丁之供證內容時，已經稀釋、洗淨，業無警員違反通保法第5條第4項規定之「毒素」，其等於偵訊中之供證資料，當認非同法第18條之1第3項所指禁止使用之衍生證據，自具有證據能力。 |
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