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發佈日期：2026/05/15

司法違憲審查中的基本權利功能論──以有關祭祀公業平權問題的司法院釋字第728號解釋與憲法法庭112年憲判字第1號判決為例

【摘要】

經憲法認可的基本權利應具備一定的功能，否則將淪為紙上權利，而其功能會呈現於主觀與客觀的規範效力（見參）上，並常具體化於人權保障的違憲審查案件中，本文即聚焦於平等權所指涉的司法院釋字第728號解釋（下稱「前解釋」）及憲法法庭112年憲判第1號判決（下稱「後判決」）上。而該兩案審查客體分別指向內在理路脈絡相連且互為表裡的祭祀公業條例（下稱系爭條例）第4條第1項的前段與後段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之（前段）。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）（後段）。」惟經審查之後，卻獲得「前解釋」認定前段規定合憲，「後判決」則宣告後段規定違憲的南轅北轍結果，故衍生兩項具理論及實務探討價值的問題：
其一、前後兩案就基本權利功能論的詮釋究竟產生何種轉折？
其二、「後判決」應否宣告變更「前解釋」？
針對該兩問題，本文分別從基本權利功能論所附隨的第三人效力、制度保障及程序保障觀點析論之。

【目次】

壹、事實摘要
貳、司法違憲審查者對主要爭點所持的見解
參、評　析
肆、結　語

【關鍵詞】

祭祀公業、性別平等、第三人效力、制度保障、程序保障

【本文試讀】

壹、事實摘要

祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體（祭祀公業條例第3條第1款規定參照）。其相關規約大多依循傳統宗族觀念以男系子孫（含養子）為派下員，而兩件違憲審查事件的聲請人，皆因判決認定她們不具派下員資格，從而無繼承祭祀公業財產的權利，乃對終局判決所適用系爭條例之相關規定，分別聲請釋憲與提起憲法訴訟。
「前解釋」認為系爭條例第4條第1項前段規定「固然會導致女子於多數情形下不得為派下員」，但「該等規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊重，以維護法秩序之安定。……尚難認與憲法第7條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權。」「後判決」則不再支持「前解釋」之見解而認為，系爭條例同條項之後段規定「未涵蓋設立人其餘女系子孫部分，牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨。」然而，「後判決」卻以前揭後段規定「並非司法院釋字第728號解釋之審查客體」為由，作出不變更「前解釋」的決定。

貳、司法違憲審查者對主要爭點所持的見解

一、前述第一個爭點指涉基本權利功能論所衍生的第三人效力及制度保障。就基本權利於私法秩序中所生「第三人效力」問題，「前解釋」認為，聲請人主張平等權的保障效力並不當然及於私法自治領域。「後判決」則認為，私人間法律關係若涉基本權利保障，不能逕自排除於平等權效力範圍之外，故肯認基本權利第三人效力。就「制度保障」上，「前解釋」高度尊重依「傳統宗族觀念」所形成的制度，將之列屬私法自治的範疇；「後判決」則以「宗祧繼承舊慣並非法律位階之法規範，……而就祭祀祖先之香火傳承言，男系子孫與女系子孫原無本質差異」為由，認為該傳統制度，已非現代平權客觀效力下所應維護的制度。

二、第二個爭點與基本權利功能論中的程序保障有關，但僅指涉「後判決」，其以系爭條例第4條第1項後段規定「並非司法院釋字第728號解釋之審查客體」為由，得到「不生變更該解釋問題」之結果，係從「程序法」而非「實體法」的實質正當法律程序切入之故，然有數位大法官並不表贊同。

參、評　析

從基本權利功能論衍生基本權利對公權力所生的主、客觀效力，其主觀效力賦予當事人有權要求國家或其他公權力主體就防禦其違法侵害，應有一定作為、不作為之義務，包括事前、事中、事後（消極面）；以及請求國家為「必要」給付並提供參與的權利（積極面）。至於其客觀效力，係指基本權利條款除得作為公權力保護基本權利的原則與規則並附隨憲法委託義務外，相應的配套則是健全的組織與人員、合憲秩序的制度，以及實質的正當法律程序，至於同時附隨於主客觀效力中的保護義務，則有強度與密度的差異。本文僅就所涉第三人效力、制度保障及程序保障分別簡析之。
一、第三人效力
基本權利除於國家與相對人民間產生「雙方效力」關係外，得否因介入民事法律關係人（含國家作為私人）間之爭議而產生所謂「第三人（方）效力」關係？依穩定多數的「間接適用說」，認為基本權利保障係憲法基本價值，應可分別透過司法於個案裁判中適用法律原則與民事一般條款，或由立法者制定公權力得介入之依據，產生「第三人效力」。其目的係使私法領域所涉基本權利不致於任由私法自治、契約自由等價值理念支配，而產生人權保障漏洞，且可正當化國家在私領域的保護義務。
「後判決」審查系爭條例第4條第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」認為：「未涵蓋設立人其餘女系子孫部分，牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨。」表示平等權之效力亦及於私人間法律關係，而系爭條例並未能發揮應有的功能。

二、制度保障
欲保障基本權利，必須同時維護其生成或附隨的制度。就法治的整體面向而言，沒有合憲的權力分立相互制衡的制度，就難防免公權力集中而恣意的干預人民的基本權利。另以法治個別面向而與基本權利保障有直接關係者為例，若沒有私有財產制，就不易確保今日憲政秩序下的財產權；如無司法獨立制度，欲貫徹憲法第16條保障人民訴訟權之本旨，猶如緣木求魚；若無大學自治的制度，甚難落實講學自由中的學術或研究自由等等，而本文所涉「私法自治」制度亦是避免公權力恣意侵入私生活領域的制度，涉及本文的平等權、財產權等。至於「前解釋」另將家族成立祭祀公業的慣習套入「結社自由」，或可增加抗平權的籌碼，卻未闡明祭祀公業與現代意義結社權的形成關係，予人「此地無銀三百兩」的質疑空間。 ...（本文未完）

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