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發佈日期：2026/06/21 |
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性犯罪之共犯與身分──以監護人性交猥褻罪為中心
【摘要】
本文首先介紹2025年初由日本最高裁判所作成之裁判先例，此一先例中，包含了監護未成年人之生母與非監護人之第三人基於共謀，由該第三人對於被害之未成年人進行性交行為的事例。並藉由此一事例，先後分析關於日本刑法第179條監護人性交猥褻罪之保護法益內涵的理解，並進而探討其作為身分犯的屬性，同時提出本文的立場。除此之外，也對奧地利刑法中相當於日本刑法第179條之相關規定與實務，進行簡要的介紹與比較。在此基礎上，進一步探討監護人性交猥褻罪的處罰界限。
【目次】
壹、前言
貳、日本最高裁判所令和7年1月27日裁定的事實關係與裁判所之判斷 參、檢討課題之提出 肆、監護人性交猥褻罪之保護法益與身分犯的理解 伍、僅由非監護人進行性交的情形之共同正犯的成否 陸、監護人性交猥褻罪之處罰的界限 柒、結語 【關鍵詞】
【本文試讀】
壹、前言
本文探討的「性犯罪的共犯與身分」，為日本實務上正面臨的問題，並且也已經於2025年1月出現在日本最高裁判所判例中。日本現行刑法於明治40年（1907年）制定以來，關於性犯罪有很長的時間維持其基本的條文，但是在2017年與2023年則進行兩次的大幅修正。其中，在本文作為主題的監護人性交猥褻罪（日本刑法第179條），是2017年修法時新制定的規定。本罪是「現正監護」未滿18歲之兒童（下稱「監護人」），利用其影響力而進行性交等或猥褻行為的情形成立的犯罪，具有類似中華民國刑法第228條的利用權勢（或機會）性交猥褻罪的面向。但是，相較於利用權勢性交、猥褻罪是掌握各種行為人利用權威地位的行為，與此相對，監護人性交等、猥褻罪則僅以監護人為主體，這可謂是相當大的差異。
那麼，監護人以外之人（下稱「非監護人」），與監護人基於共謀，而僅由非監護人與未滿18歲之兒童為性交或猥褻行為的情形，非監護人是否可能成立本罪的共同正犯？在將本罪理解為以監護人的身分為要件的身分犯的限度內，筆者認為無身分之人即非監護人也可能不滿足本罪的構成要件。然而在此成為問題的是，即使是無身分之人，在與有身分之人共同實行犯罪的情形，（大致相當於中華民國刑法第31條第1項的）日本刑法第65條第1項是否將受到適用，而可能以本罪處罰？上述的日本最高裁判所判例，是關於此點首次從正面肯定的最上級審的裁判先例，在實務上與在學說上均可謂重要。 因此，以下將先介紹本件日本最高裁判所裁判先例的事實關係，再概觀第一審、第二審與日本最高裁判所的判斷，並檢討本罪的保護法益與構造後，討論有可能的解決方式究竟為何的問題。 貳、日本最高裁判所令和7年1月27日裁定的事實關係與裁判所之判斷
一、事實關係
A是其長女B（行為時16歲）之生母，並與B同居且照顧B之生活起居，並對B有所指導與監督，為現正監督B之人，被告為A的交往對象，並與A基於共謀，在認識B為未滿18歲之人之同時，企圖與B性交，而在被告家中，A利用其為現正監護B之人的影響力，而使被告與B性交，之後被告與A則被以監護人性交罪的共同正犯受到追訴。 第一審4認為被告雖非B之監護人，但是被告對身為監護人之A，要求A說服B與被告進行性交，而A答應被告要求之「A也已對B進行說服」，以此認為被告與A基於共謀而實現被告與B之性交，並適用日本刑法第65條第1項，認為被告成立監護人性交罪的共同正犯。
另外，第二審則認為「監護人性交等罪之主體，限於具有現正監護未滿18歲之人這種具有一定身分之人，因此本罪是身分犯。雖然如此，即使沒有身分之人，與有身分之人共謀，利用身為現正監護之人的影響力，而與未滿18歲之人為性交等行為之情形，其性交即難謂是基於未滿18歲之人的自由的意思決定，而可謂侵害其性的自由乃至性的自主決定權，因此依（日本）刑法第65條第1項，成立監護人性交等罪之共同正犯」，而與此同時，法院也基於「A對於表現嫌惡之B說出帶有威脅性的言語，使B同意與被告性交」等情事，肯定第一審之結論，而駁回第二審上訴。 與此相對，辯護人則上訴第三審，並主張身為非監護人（無身分之人）之被告與被害兒童為性交之情形，應不成立監護人性交罪之共同正犯。 日本最高裁判所於駁回辯護人提出的第三審上訴之同時，附帶提到以下事項： 「不具備現正監護未滿18歲人（下稱「監護人」）身分之人，與監護人共謀，利用身為監護人之影響力而對系爭未滿18歲之人性交之情形，對於無監護人身分之人，認為適用（筆者註：日本）刑法第65條第1項而成立監護人性交等罪（中略）之共同正犯，係屬相當。被告於行為當時雖非本件16歲兒童之監護人，但是與身為該兒童監護人的生母之意思聯絡，而與遭其生母說服要與被告性交之該兒童性交，因此被告成立監護人性交等罪之共同正犯，至為灼然」。 參、檢討課題之提出
日本最高裁判所，以監護人性交、猥褻罪是將「監護人」作為主體之身分犯為前提，認為其是日本刑法第65條第1項之適用對象亦即構成的身分犯（真正身分犯），並肯定被告成立監護人性交等罪之共同正犯。 但是，(1)本罪究竟是構成的身分，還是可適用日本刑法第65條第2項規定的加減的身分犯（不真正身分犯），與本罪保護法益的討論有所關連，在學說上仍是受到爭論的問題。另外，(2)究竟本罪是否可認為是構成的身分犯，而在完全僅有無身分之人（非監護人）進行實行行為（性交或猥褻行為）的情形，是否也可能成立共同正犯的問題，或者更為明確地說，究竟本罪是否能認為是己手犯而不成立共同正犯，也成為問題。更進一步，(3)即使認為本罪不是己手犯，但是若認為完全僅由無身分之人為性交等行為或猥褻行為的情形，關於本罪的成立也肯定其無特別的限制，則本罪的成立範圍是否過廣的問題，也將成為檢討的課題。 ...（本文未完）
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