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發佈日期：2026/06/06 |
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論法律漏洞
【摘要】
法院判決指出，立法者因疏忽，對於特定事項未做必要的規定，或者規範過廣，以致違反法律規範計畫，或不符立法目的，法律因而存有漏洞，必須以司法判決造法填補。
實務上，法院對於如何確認規範計畫或立法目的，及如何證明立法者因疏忽而未做應有的規定，並無明確的標準；許多判決並未論證這些問題，就進行造法。 法官裁判的依據，是立法院通過，總統公布的法律（憲法第80條、第170條）。為充實彈性概括的規定，或者處理「法律所未規定」的情況（民法第1條），法官有造法的權責。但如果法律規定明確，即使不符規範計畫或立法目的，應由立法機關修法。以法律漏洞之名，由司法判決改寫明確的條文，並且立即對個案生效，雖然用意至善，但缺乏憲法依據。 【目次】
壹、法律漏洞
貳、民事事件 參、行政事件 肆、刑事案件 伍、法律漏洞與立法目的 陸、司法造法與憲法制約 柒、結論 【關鍵詞】
【本文試讀】
壹、法律漏洞
法院判決認為，由於立法者的疏忽，法律會有漏洞。為實現特定的立法目的或達成合理結果，法院必須以類推適用及其他方法造法填補1。實務上，漏洞的填補，涵蓋民事、行政及刑事案件。
(1)法律漏洞「係指依法律之內在目的與規範計畫，應有所規範而未設規定而言」，而且這項「未設規定」，是以「立法者非有意不規定為前提」。 (2)填補法律漏洞的方式，「主要包括類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及創制性的補充」。 (3)所謂類推適用，「是透過援引與未規範事項性質相類似的法規來填補漏洞，可分為就某一個別法律規定為類推適用之個別類推；及基於利益狀況之類似性，將從多數法規所獲得之法律觀念移植於未明文規定案件之總體類推；均應探求法規之規範意旨，基於平等原則之法理為價值判斷，以認定法律未規定之事項有無法律漏洞，及是否得與類似法規為相同之法律評價始得類推適用」（最高法院114年度台上字第284號民事判決，楷體為作者所標示，下同）。 判決認為，依照法律的「內在目的與規範計畫」，對於特定事項本應設有規定，卻因立法者的疏忽，未做應有的規定，產生法律漏洞，法院必須援引性質相類似的法規，以判決加以填補。 判決同時指出，填補漏洞的方法包括 類推適用、目的性擴張、目的性限縮及創制性補充。所謂類推適用，係指「援引與未規範事項性質相類似的法規」，以填補「應有所規範而未設規定」的漏洞，俾實現立法目的。 判決並未對目的性擴張與目的性限縮做定義。依相關判決意旨，兩者均指為實現立法目的而改變法條文義；如果逾越法條的可能文義，稱為目的性擴張，如果限縮其通常文義，稱為目的性限縮。 法院亦未就創制性補充加以定義；實務上係由法院創設系爭行為發生時尚不存在的規定，做為裁判的依據。法院常以系爭行為發生後，修法新增的條文，做為法理加以適用。有些判決則以外國法為法理。 昭伸案有關法律漏洞及類推適用的意旨，大致承襲最高法院歷年相關判決的見解。茲舉數例做為說明。 (1)「所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定」。 (2)「類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題」（最高法院93年度台上字第1718號民事判決）。一銀案，最高法院表達相同的見解（最高法院107年度台上字第1594號民事判決）。 依據判決意旨，法律漏洞是因現行規定「違反法律規範計畫」，存有「不完整性」。如果沒有法律漏洞，不能依類推適用造法。 (1)「按所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題」。 (2)「換言之，因兩事項間具有本質上之類似性，依法律規範意旨判斷本應同予規範，竟生疏未規範之法律漏洞，基於『同一法律上理由』，依平等原則將該項法律規定類推及於其他法律所未規定之事項，即所謂類推適用」。 (3)「準此，未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於『同一法律理由』，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項」。 (4)「與法律漏洞有別者，乃立法政策上之考量，縱因立法政策錯誤而未為規範係屬不當，亦屬立法論上之問題，並無類推適用之餘地」（最高法院101年度台上字第923號民事判決）。 「所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法。得否類推適用，應先探求法律規定之規範目的，再判斷得否基於『同一法律理由』，依平等原則將該法律規定，類推及於該未經法律規範之事項」（最高法院110年度台上字第3279號民事判決）。 最高行政法院也認為，法院得以法律漏洞為基礎，依類推適用等方法進行造法。 (1)「類推適用係就法律未規定之事項，援引與其性質相類似之規定以為適用，俾補足法律規定之漏洞。至於二者是否類似、得否類推適用，則應探求法律規定之規範目的，及依平等原則判斷應否為相同之法律評價」。 (2)「易言之，存在立法目的所應規範卻未在法律文義所涵蓋之法律漏洞，始有以『類推適用』之方式，就本質上相同之事物比照適用該法律之規定，以讓相同事物為相同之處理」。 (3)「法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，如係立法者有意省略，則不得視為法律漏洞」（最高行政法院111年度上字第48號判決）。 本案判決與台銀案的意旨相類似。 最高法院判決認為，應「嚴格禁止對行為人不利之類推適用」，但「不限制對行為人有利之類推適用」。 準此，依法律漏洞進行造法，也適用於刑事案件，但限於「對行為人有利」的情形，實務上多用於刑事程序案件。例如交付審判案。刑事訴訟法第17條第7款規定，「法官曾執行檢察官之職務者」，應自行迴避，但對於參與裁定交付審判的法官，並無應自行迴避的規定。大法庭裁定指出，為實現公平審判的目的，參與裁定交付審判的法官，「應類推適用刑事訴訟法第17條第7款之規定，自行迴避嗣後本案之審判」（最高法院111年度台上大字第1924號刑事裁定）。此種類推適用的效果，等同以司法判決修法，將第17條第7款的規定，「準用」於參與裁定交付審判的法官。 相關判決的論述不盡相同，但綜合而言，所謂法律漏洞，是法院從立法目的或規範計畫的觀點，認為現行法的規定，因立法者的疏忽，對於特定事項未做規範，或者規範過廣，如依規定執行，不符立法目的、違反規範計畫，或產生不合理的結果，因而存有法律漏洞，必須以類推適用等司法造法的方法加以填補。 準此，以法律漏洞為基礎進行造法，應說明現行法違反法律規範計畫、不符立法目的，且因「立法者的疏忽」所造成。但實務上，法院對於這些要件的認定，缺乏明確的標準。上面討論的民、刑事及行政事件，許多判決並未論證各項要件，就直接進行造法。茲再以實務案例做一說明。 貳、民事事件
一、股東轉讓出資案
(一)爭議問題
瑞雄有限公司股東楊姓夫婦，將其出資賣給兩位楊姓股東。高姓股東提告，主張買賣未經其他股東同意，應屬無效。兩位楊姓股東則認為，出資賣給公司其他股東，無須其他股東同意，買賣契約有效。 公司法第111條第1項規定，有限公司股東，「非得其他股東表決權過半數之同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人」。本條所規定的「他人」，是否包括「公司其他股東」？楊姓夫婦將其出資轉讓給公司兩位楊姓股東，應否適用第111條，得到其他股東表決權過半數的同意？地方法院認為應適用第111條。高等法院及最高法院則認為不應適用。 地方法院認為，「他人」包括「有限公司之股東在內」。股東甲將出資轉讓給股東乙，應得其他股東表決權過半數之同意（橋頭地方法院108年度訴字第297號民事判決）。 地方法院使用文本主義(textualism)的方法，認為第111條第1項的「他人」，依通常文義包括其他股東。法院並用同條第2項及第3項的規範體系，確認「他人」乙語，包括公司原有股東。 ...（本文未完） 延伸閱讀
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