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發佈日期：2026/07/26 |
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特殊詐欺與著手實行
【摘要】
本論文連結未遂犯著手的總論議題，以及詐欺罪與竊盜罪著手的各論議題。並應對近年來在日本日益猖獗的詐騙集團（日本稱為特殊詐欺）相關判決，在分析日本最高裁判所裁判後，對於上述問題提出個人的看法。在總論議題中，本論文反對日本的實質客觀說，主張同時從法益侵害危險與行為規範違反性的角度，重塑實行著手的基準。在各論議題上，本論文透過分析兩個最新的日本最高裁判所裁判，一方面確認實務的看法，一方面也提出自己的觀點。對於掌握日本實務與學說對於詐騙集團抗制的相關議題，以及關於未遂犯著手實行的判斷基準的相關討論來說，本論文均為不可多得的文獻。
【目次】
壹、日本實行著手論的現況
貳、特殊詐欺與詐欺罪的著手實行 參、特殊詐欺與竊盜罪實行之著手 【關鍵詞】
【本文試讀】
壹、日本實行著手論的現況
關於特殊詐欺著手實行時點之判斷，近年在日本出現了兩個重要的最高裁判決。不管是從理解特殊詐欺之新框架並思考刑事法上對此問題的回應角度來看，或是從探討個別犯罪類型的著手實行觀點來看，這兩個判決都有相當程度的參考價值。而在觀察最高裁判決之前，本文首先回顧日本著手實行理論的現況，大致有兩種對立的見解。
一、實質客觀說的內容 其一是早期就被提出的實質客觀說。實質客觀說將未遂犯的根據理解為惹起既遂結果發生之危險，且其認定實行著手論與不能犯論均屬於發生既遂結果危險性的問題，故將兩個理論進行一體化之理解。具體來說，不能犯論是屬於雖然想要使構成要件的結果發生，但實際上完全沒有發生可能性的狀況下，判斷此種行為不須處罰的議論，此議論被定位為在沒有作為未遂處罰根據的發生既遂結果危險性的情形，亦即判斷「危險性有無」的問題。相對於此，著手實行論則是被理解為在把所謂朝向惹起構成要件的結果，而進行犯罪計畫的階段，當作是朝向發生構成要件結果的危險性漸次提高的過程之前提下，認定行為之危險是否超越了單純預備的階段，而成為值得以未遂犯處罰的高度危險，亦即其將「危險性的程度」當作問題。最後判斷是否該當著手的具體基準，就被放在既遂結果發生之危險性是否提高這點。更進一步的是，既然作為未遂處罰根據的日本刑法第43條要求「著手實行」犯罪，故認定必須要達到密接於實行行為的階段，而一併要求與該當構成要件行為的密接性的看法亦屬於有力見解。亦即從實質客觀說來看，肯定著手實行的時點，就變成在於肯定與構成要件該當行為的密接性、以及結果發生的現實的危險性的時點。由於此時的判斷構造到底還是把測定行為所惹起的危險性當成主要目標，故其基本上還是把重點放在分析行為所具備的客觀的性質。但特別在是著手未遂的情形時，由於多有最後如不考慮是否意圖讓結果發生，就無法確認危險性的情況，故就測定危險性所必要的限度內，也會參考犯罪計畫之內容。 依照本說的看法，哥羅芳事件是與實質客觀說類似的最高裁判所裁定。本案事實是行為人讓被害人吸入哥羅芳（下稱「第一行為」）致其喪失意識後，使其坐上汽車並加以移動，隨後令汽車墜落懸崖（下稱「第二行為」），導致被害人溺斃。此一行為係出於詐取生命保險金之目的，偽裝被害人因意外事故死亡而採取的殺人手段。雖然全部的行為如同犯罪計畫進行，被害人被發現時已經死亡，但問題在於被害人也有在第一行為時就已經死亡的可能。蓋若在第一行為的時點，還無法說是已進入殺人罪的實行階段，本案會被評價為在殺人的預備階段時，尚非有意殺害被害人，只會成立殺人預備和重過失致死；相對於此，若認為已經進入實行殺人行為之時點，就有處殺人罪的可能。對此最高法院之判旨：「依照原審所認定之事實、3名實行犯的殺害計畫，是使V吸取哥羅芳並使其失去意識後，再利用其失神狀態，將V運送到港邊，並把V和汽車一起推落海中使其死亡。在參照第一行為可以說是為了讓第二行為能夠確實且容易實行所必要、不可或缺的行為之事實；可以肯認當第一行為成功時，要遂行後續的殺害計畫之時，並不存在著成為障礙的特殊情況之事實；以及第一行為與第二行為之間在時間、地點的近接性後，由於第一行為是與第二行為有密接關聯性之行為，且可以肯定3名實行犯人在開始第一行為的時點已經很明確的存在達到殺人的客觀危險性，故於此時點解釋為有殺人罪的著手行為應為相當。」在此一邊參照犯罪計畫的內容，一邊肯認在第一行為的時點和第二行為之間的密接性、以及存在著導向殺人行為的客觀危險性等事實，就被當成肯定著手的根據。本裁判提及密接性與危險性這點，就被實質客觀說的論者理解為與自說類似之處。 二、對於實質客觀說的疑問 然對於實質客觀說的議論也有以下疑問，雖然該說認為無論是不能犯論或是著手實行論，均同屬於應從結果發生危險性之一元論觀點進行理解之問題，但首先如果追溯上述兩個議論的沿革，可以發現這兩個議論是從完全不同的國家、不同的理據所產生的理論。 較早誕生的是不能犯論，其發軔乃是在於義大利學者貝加利亞在1764年的〈犯罪與刑罰〉論文中所討論的內容。之後一面將該論點精緻化，一面就成為了現今日本的理論，但若追溯其原始內容，可以發現不能犯是屬於認為只有在行為侵害法益或使法益變得危險的情形，國家才可以行使刑罰權，如果連危險都沒有的情形，則不允許發動刑罰權之「侵害原理」為根據的議論。由於這是關於一般在何種情形下，國家可以行使刑罰權的議論，故並非只以未遂犯為預設對象之討論。這是立法者在設立既遂犯處罰規定時也必須遵守的原理，也是法官在處罰未遂犯或預備犯時，必須確認之爭點。 相對於此，著手實行論是以在法國大革命之中被制定的革命曆4年牧月22日法（1796年）為其淵源的議論。這是以把犯罪發展之階段透過區分為「計畫．陰謀→準備．預備→實行→既遂」的方法，以進行掌握的理解為前提，其中「實行」階段是何時開始的問題。這是以犯罪進入「實行」階段為理由，認為是以行為要到達什麼階段，才可以在儘管沒有發生既遂結果，卻還是可以用「得按既遂犯之刑減輕」，亦即可以用與既遂犯相近的刑罰進行處罰之問題為核心，進而和未遂犯之犯罪型態直接結合的議論。故其和所謂作為犯罪被當成處罰對象的所有行為均必須要侵害法益或使其危險（不僅是未遂犯，也包含預備犯）的不能犯論，在議論的層次上一開始就不相同。 沿革的問題如上所述，惟在理論上也可指出以下問題。如果不能犯論和著手實行是相同的問題，則在如日本這種不處罰不能犯的國家、以及像德國這種處罰不能犯的國家，其著手實行論應該會完全不同才對。但實際上不只是日本，義大利、奧地利等其他不處罰不能犯的國家，也會參考德國的著手實行論。更進一步地說，如果把不能犯論和著手實行論當作同樣的問題的話，當處罰不能犯的國家，透過立法規定，將不能犯除罪化的情形，應該也會根據這樣的立法，導致著手實行論也會完全的變得不同。作為這種類型的立法例，除了可以舉出西班牙以外，聽說臺灣也有類似的修法。那麼臺灣是否以立法為界，著手實行論的內容是不是也變成完全不同的形態了呢？這一點也是相當令人在意之處。 雖然上述指出若從一元論的觀點理解著手實行論和不能犯論時，在理論上無法自洽之處，但從另一方面來看此種看法也無法與日本的裁判實務整合。亦即，此見解不只是有理論上的問題，在實際的適用層面上也會出現問題。 具體來說，至少於日本的裁判實務中，從不能犯論的脈絡來看，幾乎不存在以無法認定有足夠的危險性為由，而否定處罰的案例，反而實務認為就算只有些許可能，即足以作為未遂犯進行處罰。譬如，把竊取而來的提款卡插入ATM，但由於輸入錯誤密碼，所以無法提領現金這種竊盜未遂案件中，雖然輸入正確密碼的可能性只有萬分之一，但未曾發現這種意圖從ATM提領現金的案件被判斷為不能犯的先例。像這樣如果從不能犯的脈絡觀察，如果只能肯定有結果發生之些許可能，就會被判斷為非不能犯。重要的是若在此以判斷是否為不能犯的方式，肯定竊盜未遂的處罰，可能就不得不認為就算結果發生的可能性極低，也足以使用未遂進行處罰。 還有如果不能犯論和著手實行論屬於同樣問題，則也應該要在可被認定有這樣稀少的危險性時，肯定有著手實行。若是如此的話，就算是開始犯行計畫的初期階段，可能也會肯定著手，但日本的裁判實務相當慎重的限定著手時點。譬如，在竊盜未遂的情形，雖然可能認為當竊盜犯侵入被害者的住居時，就是有「危險」的狀況，但光侵入還不能被肯定為著手，必須要到確認可能保管財物的場所（例如抽屜櫃或是保險箱），在開始實行打開該場所的行為才開始會被認定為著手。其他雖然並非是實際被爭執的案件，譬如在日本有被稱作是「極道」的犯罪集團，只要支付大量金錢，也有可能請託其殺害特定的人，但在此情形，由於進行殺害行為的人確實是殺人的專家，當對極道支付金錢之時，可以說目標實際被殺害的可能性相當之高。但是即使如此，恐怕不會有人認為付錢的時點就是殺人未遂。若是如此，是否可以肯定著手，與只有一點點也好，是否可以肯定在不能犯被當成問題的結果發生可能性這兩個問題，是屬於不同的問題，所以必須認為日本實務是從與以「結果發生可能性」為內涵的「危險性」不同的觀點，來確定實行著手的時點。 即使如此，實質客觀說的論者可能會以「哥羅芳事件中不就使用了所謂密接性與危險性這樣的判斷基準嗎？」這種回應來進行反駁。但本文認為本裁定正是明確表示不能犯論與著手實行論的相異之處，蓋在此必須注意到同裁定是如何賦予密接性與危險性基礎這點。觀察裁定的內容，首先是以為了使第二行為確實且容易的實行，是否可以說第一行為是必要不可或缺的這個事實，其次是第一行為後要進入第二行為時，已經沒有留下任何障礙這個事實，第三則是第一行為與第二行為之間在時間、場所的近接性等，用以上三個事實為根據，去肯定第一行為與第二行為的密接性。在此之上，在提到該如何認定危險性時，裁定並沒有對於判斷密接性的討論中，再加上其他的評價根據事實，就以肯定密接性的結論，直接肯定了行為的危險性。故在此實務並未試圖分別進行密接性與危險性的包攝，而是直接讓「把行為推進到與犯行計畫所上預定的，與最後的殺害行為密接之階段」，當成危險性的內容。實際上雖然在日本的裁判中，有多數同時提到密接性和危險性兩者的裁判，但在其中區分密接性與危險性，並從不同的事實對各自的概念賦予基礎的裁判幾乎不存在。因此在這裡雖然使用了危險性這個名詞，但其內涵為「在犯行計畫上，行為被推進到與最終的結果惹起行為有密接性的階段」，這和不能犯論中作為「結果發生可能性」的危險性是不同的。 三、近年之有力說 像這樣至少在以日本的裁判實務為前提的範圍內，恐怕不能說實質客觀說是有效的討論。惟該如何思考此問題？對此本文試圖介紹近年的有力說。如上所述，日本的裁判實務雖然在著手判斷時使用了「危險性」這個名詞，由於其內容就是「犯行計畫進展到與最終的結果惹起行為具有密接性的階段」，問題即在於為什麼進展到這個階段，就可賦予未遂處罰基礎這點，故必須要從未遂處罰根據論，重新建構著手實行論。 該如何思考呢？近年有力說的看法如同下述：相較於預備犯不過只有在設有特別的處罰規定時，才會成為與既遂犯不同的輕微處罰的對象，未遂犯不像既遂犯那樣，設定與既遂犯不同的處罰規定，而是以得任意減輕既遂犯處罰規定所預定的刑罰這種形式規定，故也有可能和既遂犯處以同樣程度的處罰。從此種差異來看，未遂犯雖然沒有發生既遂結果，但與預備犯不同，由於已經實行了違反既遂犯處罰規定所揭示的行為規範之行為，故可以理解為容許和既遂犯同等處罰的犯罪類型。也就是將未遂犯的處罰根據理解為對於既遂犯處罰規定的行為規範違反性。要注意的是，在此並非認為在處罰未遂犯時，不需要既遂結果發生的危險性。蓋既然不能犯也不應該處罰，則也有必要考量既遂結果發生的可能性。但如上所述，只要不能說結果絕對不會發生這樣程度的可能性即足，像是就算以殺人目的準備砂糖，也會被理解為殺人預備的不能犯一樣，這是在預備犯也會要求的要件。如上所述，不能犯論是以全犯罪共通要求的侵害原則為根據，故這是預備犯和未遂犯共通的要求，並非賦予預備和未遂本質差異的要素。 ...（本文未完） 延伸閱讀
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