 看更多2020年月旦釋讀 |
發佈日期：2020/04/17 |
強制工作與想像競合封鎖作用的法定前提
─大法庭首例刑事裁定
行為人以一行為犯參與犯罪組織罪及加重詐欺罪，依我國刑法第55條規定屬於想像競合關係，從重罪加重詐欺罪處斷時，得否一併宣告較輕之參與犯罪組織罪條文中附帶的強制工作，實務與學說有極大爭議，此問題尤其涉及想像競合輕罪之封鎖作用範圍。許恒達教授認為實質上應承認輕罪的保安處分有封鎖作用，但這以法律有明文規定為前提，在未有實證法的規定前，不應類推適用刑法第55條但書規定，否則違反罪刑法定主義。
本文初稿原為許恒達（政治大學法學院教授）提供最高法院108年度台上大字第2306號之法律問題鑑定意見書，於大法庭庭期結束後改寫而成。
壹、導論
本文討論近期實務上極具重要性的法律問題，此即行為人先參與以詐欺他人為目的之犯罪組織，該持續性參與組織的行為，構成組織犯罪條例第3條第1項後段「參與犯罪組織罪」，接下來每一次針對特定被害人實行的詐欺行為，屬行為人與組織其他成員共同為之的詐欺行為，另行構成刑法第339條之4第1項第2款的「三人以上共同犯詐欺罪」，而因我國實務認為參與犯罪組織罪屬於繼續犯，在參與犯罪組織的持續犯罪過程中，若又另犯多次刑法第339條之4的加重詐欺罪，即發生實行行為局部重合(Teilidentität der Ausführungshandlung-en)，究竟應該如何決定各罪競合效果，實務與學說見解並不相同，迄今實務主張的競合方式則是：參與犯罪組織罪與第一次的加重詐欺罪因實行行為部分重合，兩罪構成想像競合關係，依刑法第55條從一重處斷，而因加重詐欺罪的最高本刑（7年之有期徒刑）較參與犯罪組織罪（5年之有期徒刑）更重之故，即從一重加重詐欺罪處斷，由於作為繼續犯的參與犯罪組織罪已經用於第1次的想像競合關係了，因此即使同一行為人另外構成第2次以後的加重詐欺罪，但第2次加重詐欺行為只需要獨立論罪即可，不再另外論參與犯罪組織罪；第2次以後的加重詐欺罪，即與第1次想像競合後的加重詐欺罪相互獨立，構成實質競合。
固然以上有關競合見解容有檢討餘地，但此項競合效果爭議並非本文核心，本文關切爭點毋寧涉及，如何判斷第一次加重詐欺罪與參與犯罪組織罪的想像競合法律效果。析言之，既然實務肯定兩罪屬於實行行為部分重合，可論以想像競合，自依刑法第55條從一重加重詐欺罪處斷，並依重罪之加重詐欺的法定刑區間內，諭知該行為的宣告刑。問題在於：雖然參與犯罪組織罪雖然法定刑較低，同條第3項還另外訂有應附帶宣告刑前強制工作之保安處分：「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，同條第4項也一併準用刑法第90條及第98條相關規定，使得該強制工作處分執行上有其彈性，執行1年6個月後，可由法院視情狀而免除執行，或於執行期滿後，再由法院許可延長執行1年6個月，甚至期滿後可以免除執行法院已宣告的有期徒刑，這些都屬於強制工作的後續執行問題，真正的爭議仍是，法院於想像競合從重罪之加重詐欺罪宣告法定刑時，應否一併宣告輕罪之參與犯罪組織所附隨的強制工作處分？
上述爭議涉及想像競合的法律定性，當重罪與輕罪構成想像競合關係時，輕罪因為刑法第55條而未能具體展現其法律效果，但這不代表輕罪對於最終的科刑沒有任何意義，現行實務與學說接受並承認輕罪至少有兩種作用，此即處斷刑範圍上的封鎖作用(Sperrwirkung)，以及宣告刑量處時的釐清功能(Klarstellungsfunktion)。就前者而言，封鎖作用的明文是刑法第55條但書，當輕罪法定刑下限高於重罪法定刑下限時，想像競合的處斷刑量刑區間，會被限縮至重罪之法定刑上限／輕罪的法定刑下限，亦即法院不再只依重罪的法定刑量處，而是因輕罪封鎖作用而提高下限；而就後者而言，在決定宣告刑時，固然原則依重罪法定刑的量刑區間，但也必須一併考量輕罪的不法與罪責非難，輕罪在此會成為整體告刑的量刑因子，進而影響最終科刑效果。
關鍵在於封鎖作用的適用範圍，現行立法只接納了輕罪封鎖了處斷刑下限，倘若輕罪附帶有其他制裁效果，例如保安處分、沒收、併科罰金等，是否仍得在想像競合的裁判中一併宣告，即產生問題，亦即，是否輕罪的封鎖作用包括刑法第55條但書未規定之刑事刑裁？以本文討論的案例來看，採取肯定見解，法院即可直接適用輕罪（參與犯罪組織罪）規定，宣告行為人強制工作；若採取否定見解，除非有法律明文授權（例如刑法第55條後段），否則輕罪所附帶的其他有關制裁選項，在想像競合時即不在法院可以考量的範圍。針對上述問題，到底應採肯定說或否定說，實務見解不一，學說上也有不同看法，本文即設法對於此一難題提出更加深入的說理與分析。
貳、爭議現況
我國各級法院對於上述問題見解不一，甚至是最高法院各庭之見的看法也發生歧異，以下分點簡要整理肯定說及否定說的實質理由。
一、肯定說
(一) 宣告強制工作始符罪刑相當原則
若不肯定輕罪之保安處分亦有封鎖效果，則單純構成參與犯罪組織而不法內涵較低的行為人，除刑罰之外，另可宣告強制工作，但參與犯罪組織而又犯加重詐欺罪而構成想像競合的行為人，反而不能宣告強制工作，此種結果不符罪刑相當原則。此外，想像競合之輕罪若有併科主刑、從刑或保安處分者，亦基於罰責相當原則，不應在想像競合從一重處斷時排除適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以取得較輕的制裁效果。
(二) 實務早已承認法無明文時的輕罪封鎖作用
輕罪法定刑下限的封鎖作用雖然遲至2006年才入法，但在我國實務上早已透過實務見解承認輕罪法定刑下限具有封鎖科刑的作用，此可見最高法院65年度第7次刑庭會議；至於輕罪刑罰以外的處理方式，實務上也有最高法院79年台上字第5137號判例採肯定說，該案的行為人以一行為犯懲治走私條例第2條之1第1項及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第37條第5款，而違反該條例之犯罪所查獲菸酒，可依同條例第40條第1款沒收，雖然想像競合後，應從重罪懲治走私條例處斷，但輕罪有關沒收的從刑規定，實務也認為可以適用。
既然我國實務已經承認此項操作，輕罪保安處分當然可以在無明文時適用封鎖作用，根本而論，想像競合並非單純一罪或法條競合，輕罪仍然成立，只不過優先從重罪設定量刑區間，輕罪仍對於刑事制裁有其效果，所以才會在2006年修正刑法總則時另行增訂但書，既然輕罪本來就會成立，依據輕罪條文本已規範的文字而諭知強制工作，本來就是理所當然之事，不須有特別授權規定，依現行法，法院可依輕罪規定直接宣告強制工作。
(三) 比較法實務亦有類似作法
除了我國實務，德國實務也有類似的發展傾向，近代德國刑法典於1871年頒訂時，對於想像競合僅規定從一重處斷的刑法效果，一直到1969年的修法時，才把輕罪法定刑下限的封鎖作用，以及輕罪其他刑事制裁選項亦具封鎖作用的規定納入法典中。不過，德國刑事司法實務在1951年時，就有判決在法典未規範封鎖作用時，解釋承認輕罪法定刑下限具有封鎖作用。
(四) 法律本得割裂適用
我國實務針對裁判前、後法律有變動的情況，曾發展出「法律不能割裂分別適用」觀點，用以說明論罪／科刑應適用同一條文，不應該割裂適用；但實務上早已針對犯罪、刑罰與保安處分，例外許可割裂適用。將此例外法理援用至想像競合，即應認為「從重罪處斷，故從其刑度，但保安處分仍得從輕罪」。
(五) 法條競合亦有封鎖作用
德國學說甚至認為，即使法律未有明文規定，但若涉及法條競合時，被排斥適用的罪名之最低法定刑、從刑、保安處分及附隨效果等，亦對於最適宜而適用的罪名有封鎖作用，故亦得論處排斥適用之罪名的上述制裁。
二、否定說
(一) 違反罪刑法定主義
強制工作涉及人身自由干預，影響被告權利極大，因此必須有法律明文才得予諭知；數罪名構成刑法第55條的想像競合關係時，並未許可法院依輕罪規定諭知強制工作明文，自不得在欠缺明文授權時，對被告科處強制工作處分。
(二) 立法者有關想像競合的修法意旨
我國刑法於2006年時修正刑法第55條，納入有關輕罪法定刑下限封鎖作用的但書明文，同時立法理由中言明參考德國與奧地利刑法的立法例，然而該兩國刑法典中，對於想像競合的輕罪的封鎖作用，包括法定刑下限、保安處罰、附屬效果等，均有立法明文。既然參考外國法制有明文，而我國立法者卻又只摘選法定刑下限規範封鎖作用，解釋上不宜認為封鎖作用包括保安處分。
(三) 一律強制工作牴觸比例原則
強制工作涉及人身自由干預，但依組織犯罪防制條例第3條第1項規定，卻只要行為人構成參與犯罪組織罪，就「一律」宣告強制工作處分，不問被告究竟有無宣告強制工作的適宜原因，此種規定本身有違憲疑慮。（本文未完…）
|
| 看更多2020年月旦釋讀 |
