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發佈日期：2025/12/25

損害概念的實務發展──「差額說」與「評價說」

◎本文出處：月旦法學雜誌第364期，作者：詹森林／臺灣大學法律學院兼任教授，政治大學法學院兼任講座教授

【摘要】

本文探討損害賠償最根本之問題：何謂損害？
如同德國法，我國學說與實務，從「差額說」出發，將「損害」解為「實際損害」；亦即「損害，乃被害人之法益受不法侵害所生之不利益，且其財產總額，因而有所減少」。此為「自然意義之損害概念」。
惟，在特殊個案，被害人財產之總額，雖未因損害事故而有減少，但在法律上，仍應評價為被害人受有損害，而得請求賠償。此乃「規範意義之損害概念」。
綜觀我國實務發展，顯然可見，「差額說」支配絕大多數案例，但「評價說」

【目次】

壹、前言
貳、何謂「實際損害」？
參、「自然意義之損害概念」與「差額說」
肆、「規範意義之損害概念」與「評價說」
伍、臺灣實務之綜合評析
陸、結論

【關鍵詞】

損害賠償、自然意義損害概念、規範意義損害概念、差額說、評價說

【本文試讀】

壹、前言

損害賠償（英文：Compensation for Damage；德文：Schadensersatz），係極重要之民事問題，不僅民法及民事特別法設有許多條文，亦為法院常見訴訟案例。
損害賠償，依其發生原因，可分為「法定」及「意定」二類。
法定損害賠償，指因法律規定而生之損害賠償；以民法而言，絕大多數肇因於「侵權行為」（第184條至第191條之3）及「債務不履行」（第226條、第231條、第232條、第227條、第360條、第432條、第495條等），但也可發生於無因管理（民法第174條至第176條）及不當得利（第182條第2項）。民法物權編、親屬編及繼承編，亦有些許損害賠償規定。
「意定損害賠償」，指因當事人約定而生之損害賠償，保險契約最為典型；民法第250條之違約金及第756條之1之人事保證，亦屬之。無因債務契約、無因拘束契約，若為一方承諾，對他方支付賠償金或負擔損害賠償責任者，亦為意定損害賠償。
就「侵權之損害賠償」，最高法院19年上字第363號判例稱：「關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。」同年上字第2316號判例重申：「(一)關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件。(二)損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。」前開兩件判例，並無全文可資查考，依2019年1月4日修正公布之法院組織法第57條之1第1項規定，應自該條項於同年7月4日（含）施行起，停止適用。
然而，該二判例，不但於2019年7月3日前，廣受各級法院援用，2019年7月4日後，亦無不同；亦即，迄今仍支配法院實務。甚且，各級法院經常將該二判例「關於侵權行為賠償損害之請求（權）」一語，省去「侵權行為」。換言之，在各級法院援用該二判例之情形，被害人之請求權基礎，不侷限於侵權行為，而擴張及於債務不履行。

貳、何謂「實際損害」？

前述兩件判例一再揭示，損害賠償責任之構成，必須被害人受有「實際損害」，但何謂「實際損害」？該二判例並無進一步之闡釋，且因無全文可稽，自亦無從藉由其案例事實，探究最高法院所謂「實際損害」之意義。
在一件請求損害賠償之事件中，原審法院判決：「上訴人所有之前開四筆土地，已經出具使用證明書，同意被上訴人使用，……被上訴人依據使用證明書埋設管線時，上訴人妨害其權利之行使，侵害其債權，自係構成侵權行為。被上訴人因此賠償其房屋承買人甲6萬元、乙4萬元，丙5萬元，業具提出證明書為證，並經各該受賠償人到庭結證屬實，另因雇工打井及建築水塔，購買馬達等花費工料1萬3,900元……以上合計16萬3,900元，係因上訴人侵權行為所生之損害，上訴人應負連帶賠償損害之責。」
前開原審判決，經最高法院62年度台上字第2024號判決以下列理由廢棄：「按侵權行為賠償損害之請求權以受有實際損害為成立要件，所謂實際損害，以在客觀上有必要且相當者為限。本件被上訴人預售（於）他人之房屋，有已點交者，僅自來水及瓦斯管線埋設遲延，於買受人稍有不便而已，而此自來水及瓦斯之暫時不便，並非不可克服似為被上訴人與買受人所明知，則原審徒憑被上訴人與甲等間之任意和解金額，認由上訴人侵權行為而發生，而未深究該等金額是否有此必要且屬相當，自屬理由不備。」
按，上訴人違背系爭使用同意書所創設「容許被上訴人埋設管線」之義務，而妨害被上訴人埋設，僅屬債務不履行，不另構成侵害被上訴人債權之侵權行為。是原審判決在此部分，尚待商榷。惟，上訴人前述債務不履行，導致被上訴人對其買受人負遲延提供自來水及瓦斯之違約責任，從而支付賠償金，既經原審認定屬實，即使該賠償金係因被上訴人與其買受人和解而生，仍與上訴人之債務不履行有相當因果關係，要難認上訴人應對被上訴負損害賠償責任，有何不必要或不相當。是就此而言，最高法院本件判決，亦難贊同；至於本判決所指「所謂實際損害，以在客觀上有必要且相當者為限」，僅係最高法院48年台上字第481號判例要旨：「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件」之重申；對於何謂「實際損害」或「損害」，仍無澄清作用。

參、「自然意義之損害概念」與「差額說」

我國學者通說將「損害」定義為「財產或其他法益所受之不利益」。此與德國學者Friedrich Mommsen 於1855年發表之鉅著「Zur Lehre von dem Interesse」（論利益說），及德國其他學者以Mommsen見解為基礎而建立之「差額說」(Differenztheorie)，並無不同。詳言之，探求有無損害，應將被害人（訴訟上之原告）「因損害事故而變動之財產總額」與「如無該事故，應存在之財產總額」，兩相比較，倘有差額，即有損害；若無差額，則無損害。在此定義下之「損害」，僅為計算上之數字(recherische Grösse)，而在此概念之損害，則稱為「自然意義之損害概念」(Natürlicher Schadensbegriff)。...（本文未完）