王丽莎

虽然说，医务人员与医疗机构之间存在特定隶属或雇佣关系是医疗机构承担医务人员的替代责任的前提，但是，并非所有医疗机构的医务人员的医疗过失，医疗机构都承担责任。医务人员属于医疗机构的事业或组织的成员时，医务人员必须是在执行职务的特定状态下，具有医疗过失，造成患者损害的，医疗机构才承担替代责任。

确定医务人员是否执行职务，在一般情况下应当以医疗机构的明确指示为准。医务人员在工作时间正常进行诊疗活动，当然是执行职务。如果医疗机构没有明确指示，确定医务人员执行职务，应以执行职务的外在表现形态为标准，如果行为人的行为在客观上表现为与依医疗机构指示办理事件的要求相一致，就应当认为是属于执行职务的范围。例如，医生接受医院指派去他医院会诊，是执行职务；医生业余时间非经医疗机构指派去他医院进行会诊、“走穴”等诊疗活动，则不是执行职务。如果非经指派医生去他医院进行诊疗活动，其收入交给该医生所属的医院，由该医院对其给予报酬的，按照客观说，该医生的行为则为执行职务。

【案例分析】医生走穴致人面瘫 所在医院不担责任

案情

原告郭某于2001年到泰安某中心医院看病时，一名张姓大夫诊断后，推荐他到建设疗养院外科中心做手术，称张大夫与该中心关系不浅，手术也由他本人“走穴”去做。然而，由于操作不当，术后感染。这时，张大夫又让郭某转入自己所在的中心医院。郭某住院治疗了16天，也不见好转。此后，郭某转入多家医院治疗，花费了巨额费用，也没有痊愈。最后造成郭某面部左侧偏瘫，经鉴定为七级伤残。于是，郭某把建设疗养院、张大夫所在的中心医院及张大夫本人推上被告席。

评析

本案中，张大夫私自将自己所属医院的患者推荐到“走穴”的医院，不仅存在医德上的瑕疵，更重要的是，他在某中心为患者实施的手术操作不当，造成了患者的损害。这时，应当由谁承担责任，便成了受害患者头痛的事情。实践中，为了获得赔偿，律师也常常建议当事人把所有有关联的人都一起起诉。但是，这里，张大夫所属的某中心医院是否应当承担责任是值得怀疑的。

张大夫是该中心医院的医生，通常情况下，张大夫的医疗过失造成的患者损害应当由该医院承担替代责任。但是，这次张大夫的医疗过失不是执行医院的职务时产生的，而是非经指派擅自去其他医院“走穴”的个人行为，所在医院不应当对其承担替代责任。

【关联法规】

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过，自2004年5月1日起施行)

第九条　雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。

• 本文授權資料來源：医药健康报告

王丽莎

• 北京中医药大学法律系副教授，北京兰台律师事务所律师，中国社会科学院法学所博士后，中国人民大学民商法学博士。中国法学会卫生法学理事、中国医师协会医学人文专业委员会青年委员会委员。本科曾学习临床医学，从事医学法学交叉学科理论、实务工作11年。
• 电话/微信：15120007769
• 邮箱：liza52534@126.com