壹、前言

醫療領域於近年來雖已有許多突破性發展，但對於人體構造、致病機轉等仍有許多未明之處，再加上每位病人的個體差異，使得醫師往往只能根據診療時所能得到的有限資訊，以試誤（try and error）的方式作出判斷，故有論者將醫療行為稱為「藝術科學」（artful science），而非「精密科學」（exact science）。而在診療時，因客觀醫療知識有限性及病人病情資訊有限性的影響下，醫師對於每位病人的病情診斷勢必無法完全正確；即使診斷正確，亦可能於治療或手術過程中出現副作用或併發症，是以醫療行為必然存在一定風險。

此種風險即刑法學中所稱的「容許的危險」，常涉及刑法上「過失」的認定。而何種醫療行為伴隨的風險，如何認其為容許的危險？此一涉及專業且高度抽象的問題，往往為法院最頭痛的所在，亦常為醫界與法界間爭執不休的源頭。

長期以來，法院在認定醫療疏失時，常以「醫療常規」作為認定有無疏失的判斷標準。若醫療行為符合醫療常規，即便其所附帶的風險實現，該醫療行為的風險亦為刑法所容許，而不將其論以過失。

例如，臺灣高等法院97年度醫上訴字第5號刑事判決即表示：「行為人所應具有的注意程度，應依客觀標準認定之。此之客觀標準，係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一的具體情狀下所應保持的注意程度。就醫師言，應以『醫療成員的平均、通常具備的技術』為判斷標準。在我國實務操作上，則以『醫療常規』名之。苟醫師以符合醫療常規的方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡到注意義務的情形，自不能以過失犯相繩。」

又如，最高法院103年度台上字第2070號刑事判決：「按醫療行為具有其特殊性及專業性，醫療行為者對於病患之診斷及治療方法，應符合醫療常規（醫療準則，即臨床上一般醫學水準者共同遵循之醫療方式）。所謂醫療常規之建立，係賴醫界之專業共識而形成，如醫界之醫療常規已經量酌整體醫療資源分配之成本與效益，就患者顯現病徵採行妥適之治療處置，而無不當忽略病患權益之情形，自非不可採為判斷醫療行為者有無醫療疏失之標準。」

貳、修正後醫療法第82條規定的適用

醫療法第82條原僅規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。」、「醫療機構及其醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」嗣後因醫界醫療刑責合理化之呼籲，立法者遂於2017年在第82條第2項至第5項分別修正為「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。」、「醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。」、「前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」、「醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」

對此修正，各界褒貶不一。有論者認為修法有助於醫療品質及醫療人權的進步；另有論者則認為修法未能使責任明確，混淆刑事責任與民事責任界限，為令人遺憾的徒勞立法；亦有論者肯定立法方向，但認為立法技術上有加以調整修正的空間。足見醫療法第82條於修正後應如何適用，確有討論的必要。

刑法第12條第1項規定，行為非出於故意或過失者，不罰。修正後醫療法第82條係以「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床裁量」一語，意圖取代過失的概念。惟司法實務在判斷醫療行為應否負過失刑事責任時，仍須判斷其有否過失存在。因此，值得斟酌與思考的問題點，即在「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床裁量」一語是否可以等於或取代「過失」？司法實務向來於認定醫療過失時，係指醫療人員違反客觀上必要之注意義務而言。因此，該條規定「違反醫療上必要之注意義務」一語，本即屬於過失的內涵。如未違反醫療上必要之注意義務，即無醫療過失可言。在法條上增加此一規定，似為多此一舉。至增加「且逾越合理臨床專業裁量」一語，似在限縮醫事人員的過失責任範圍，惟同條第4項規定，臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況云云，均已在醫療常規概念之考量範圍內，實無另增加「且逾越合理臨床專業裁量」一語，而徒增紛擾之必要。

自立法過程觀之，醫療法第82條的修正，似有意以「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床裁量」取代過失的概念。惟「醫療疏失」與「醫療過失」為兩個不同的概念。疏失為事實概念，係不注意，亦即疏忽或不小心的行為，屬法院認定事實的範疇；過失則為法律概念，即應注意、能注意、而不注意的行為，屬司法實務適用法律判斷刑事責任所使用的概念。因此，倘醫療處置「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床裁量」，至多僅能認其具有醫療疏失，尚不能遽認其具有醫療過失。蓋無醫療疏失時，因無不注意的情形，固無醫療過失；惟縱有醫療疏失，倘無結果預見及迴避可能性時，尚乏過失概念中「能注意」的要件，仍難認其有醫療過失。例如，產科醫師為產婦剖腹接生時，造成嬰兒臂神經叢受傷或大腿骨骨折，醫師因不小心或力道未拿捏得宜，導致嬰兒臂神經叢受傷或大腿骨骨折，固有疏失；惟在臨床上，剖腹生產時醫師在子宮切開後即須迅速將胎兒娩出，以免產婦大量出血，若導致嬰兒臂神經叢受傷或大腿骨骨折，係難以避免的後遺症，頗難有客觀的結果迴避可能性，並未違反客觀的結果迴避義務，即不能認其有醫療過失 。

惟醫療法第82條修正後，對醫療疏失的認定，則與之前有異，不僅醫療處置須違反醫療上必要的注意義務，且須逾越合理的臨床專業裁量。該修正條文所稱違反醫療上必要的注意義務，雖係以醫療法第82條第4項作為參考範圍，但該參考範圍提及之判斷因素既已包含於醫療常規之中，是以本文認為「醫療上必要的注意義務」於解釋上應係以醫療處置是否符合醫療常規為判斷，而以平均醫師的注意義務程度為準，此亦為最高法院107年度台上字第4587號刑事判決所採認。故依該修正條文，已將醫療常規及臨床裁量並列，分屬兩個不同的概念。在判斷醫療行為有否過失時，除須違反醫療常規外，且須逾越合理的臨床專業裁量兩個要件，始得認其有醫療疏失。試就此兩要件加以分析，可能出現以下四個情形：一、違反醫療常規，且逾越合理的臨床專業裁量，有醫療疏失；二、違反醫療常規，但未逾越合理的臨床專業裁量，無醫療疏失；三、符合醫療常規，但逾越合理的臨床專業裁量，無醫療疏失，惟此僅為邏輯上存在之類型，實際上恐難想像存在；四、符合醫療常規，且未逾越合理的臨床專業裁量，無醫療疏失。若此分析在邏輯上無誤，則醫療法第82條的修正，顯然係立法者希望藉由將臨床專業裁量明文化，以限縮醫事人員的過失責任範圍......