壹、問題提出

2017年至2021年，中國裁判文書網已錄入有關腫瘤診療的醫療損害糾紛多達5941件。涉及腫瘤診斷錯誤的1513件，占中國大陸有關腫瘤臨床診療醫療損害糾紛總量的22.2%，較前5年增長0.39倍。其中，經法院裁判認定確屬腫瘤診斷過失的509件，占涉及腫瘤診斷錯誤的醫療損害糾紛案件的33.6%。腫瘤診斷過失在形式上可分為誤斷腫瘤性質、漏診關鍵病症、錯診病灶部位以及過度診斷錯誤四種類型。儘管在臨床腫瘤診療實踐中作出正確診斷存在一定難度，但涉及診斷過失的裁判反映出腫瘤臨床診斷中確有醫師違反診療注意義務的問題。若進一步梳理與分析相關裁判內容，我們可以發現診療時醫療水準有時難以準確界定個案醫師之注意標準，需透過其他視角或方法界定個案醫師預見和避免醫療損害的診療義務。本文列舉中國大陸有關腫瘤臨床診斷的三件典型案例，以供參考。

一、誤診肛內腫塊案

2017年8月，孫某因肛內塊物脫出、反覆發作赴某縣中醫院就診，縣中醫院經檢查診斷為混合痔，在血液檢驗結果出來前對孫某混合痔進行內紮外切手術，術後也未對孫某血清糖類抗原CA-199及CA-125高出參考值的情況作進一步篩查。同年9月，孫某出院後因腹痛再次赴某縣醫院就診，該醫院經檢查作出「急性瀰漫性腹膜炎、直腸穿孔以及疑似直腸癌破裂」之診斷，並為孫某實施腹腔鏡下探查、直腸穿孔修補以及乙狀結腸造瘺手術。同年10月，孫某入住某中醫院大學附屬人民醫院，被診斷為直腸癌晚期後出院，在其他醫院接受化療。2018年8月，孫某因腹痛再度入住某縣醫院，出院後因疾病死亡。孫某近親屬遂提起訴訟，一審法院委託某司法鑑定所進行鑑定，鑑定意見為孫某的死亡結果與某縣中醫院的醫療行為之間不存在因果關係。一審法院採信該鑑定意見，認定某縣中醫院無過錯，判決駁回原告訴訟請求。孫某近親屬不服一審判決上訴，二審法院經審理認為某縣中醫院未能做到盡其能力與判斷力，也沒有全面為患者考慮，以該醫院在行混合痔手術前未向患者或其近親屬進行說明、未按《直腸癌規範化診療指南（試行）》排查結直腸癌、發現腫瘤標誌物異常卻未告知患者沒有告知到上級醫院進一步檢查的理由認定該醫院存在過錯，不採納原鑑定意見，進而判決縣中醫院賠償孫某近親屬人民幣10萬元。

二、誤斷肺部結核案

2016年12月，胡某因咳嗽、伴左側胸痛、胸悶赴某醫院醫學中心就診，胸部增強CT檢查結果顯示為左肺門陰影。在抗炎治療經複查無效後，胡某在該醫院住院治療，初步診斷為「肺部腫瘤、高血壓」。經會診，參與會診的醫師認為患者肺部為惡性腫瘤可能性很大，在告知病情、徵得患者同意後實施左上肺葉切除術，但術後病理檢查結果顯示為肺結核。胡某出院後以該醫院醫學中心嚴重誤診為由向法院起訴，法院委託某司法鑑定中心對醫療行為是否存在過錯、因果關係、責任程度等進行鑑定。鑑定中心認為該醫學中心的診療存在過錯，與胡某左肺上葉切除的損害後果之間存在因果關係，應承擔主要責任。一審法院採納該鑑定意見並作出判決。但醫學中心不認可鑑定意見而提出上訴，二審法院以鑑定人當庭發表意見與鑑定意見內容嚴重不符為由，裁定撤銷原一審判決、發回重審。重審法院委託某司法鑑定所重新鑑定，司法鑑定所依據醫療常規出具未發現醫學中心存在過錯的鑑定意見，法院採用該鑑定意見判決駁回原告訴訟請求。

三、誤判乳腺切片案

2017年2月，原告楊某因身體不適於入住某省立醫院。該省立醫院作出「左乳占位、右乳脂肪瘤」的初步診斷，在術前穿刺病理學檢驗後安排原告進行手術。因術中快速冰凍的乳腺切片顯示浸潤性癌，該省立醫院醫師遂行左乳切除與前哨淋巴結活檢術。但該省立醫院術後病理診斷意見為左乳複雜性硬化性病變伴導管上皮不典型增生，並非癌症。同月，原告出院後攜帶病理切片赴北京某醫院就診，診斷意見為乳腺腺病。原告以省立醫院術中診斷錯誤、手術方式選擇錯誤造成其左乳切除為由起訴至法院。一審法院依原告申請委託司法鑑定科學研究院、某司法鑑定所分別就醫療損害侵權責任、損害賠償依據進行鑑定。2018年8月，司法鑑定科學研究院向法院出具了鑑定意見。鑑定人員認為原告左乳腫瘤的病理表現並非典型，依據原告乳腺冰凍切片表現極易誤診為浸潤性癌，但省立醫院在術中將楊某的左乳腫塊考慮為浸潤性癌有過度診斷之嫌，該醫院對誤診及擴大手術範圍存在醫療過錯，與原告左乳全切的損害之間存在同等因素的因果關係。被告省立醫院以其診療行為符合診療操作和規範、不存在過錯或失誤為由進行反駁。經審理，法院採納了司法鑑定科學研究院的鑑定意見，判決被告某省立醫院承擔50%的賠償責任。

上開三份民事判決雖然存在參考診療指南、醫療常規或結果回避義務界定醫師具體診療注意義務的區別，但均以中國大陸原侵權責任法第57條確立的「當時的醫療水準」作為認定醫師診療過失的基準。而中國大陸民法典第1221條沿用了原侵權責任法第57條的規定，明確要求醫務人員盡到與當時的醫療水準相應的診療義務，由醫療機構向患方承擔醫務人員醫療過失侵權行為的替代責任。在對當時的醫療水準的解釋上，中國人民大學楊立新教授以醫學已解明、已普及並形成臨床經驗、專家根據技術實際適用水準確定、可作為論斷醫療機構與醫師的責任基礎以及需綜合考慮地區實際、醫療機構與醫師資質等特徵概括診療時醫療水準的內涵，借鑑了日本法醫學家松倉豊治20世紀70年代就治療早產兒視網膜病變採用新興光凝固術相關案件所提出的「醫療水準」概念。從醫療水準概念起源地日本認定醫療過失的基準看，立足於臨床診療實踐已普及和臨床確證相對安全的醫療水準，較日本最高裁判所1961年在「梅毒輸血事件」中確立醫師最善之注意義務更貼近臨床醫學，在歸責標準上也更加正當。從最高裁判所1982年「高山日赤醫院事件」判決到1995年「姬路日赤醫院事件」判決，醫療水準的內涵也從絕對基準說向相對基準說轉變，針對不同類型個案具有較強的適應能力。然而，若以診療時醫療水準界定前文列舉的「誤斷肺部結核案」、「誤判乳腺切片案」中醫師診斷注意標準，則存在具備準確診斷條件而未能正確診斷之診療過失認定難題。依據診療時的醫療水準難以較為準確地評估醫師維持注意能力的情況，也不足以判斷個案醫師的實際診療品質，說明診療時的醫療水準只是影響醫師維持注意能力標準的因素之一。界定個案醫師之注意標準，實質上無法繞開醫師履行預見和避免醫療損害義務的「主軸」。採用特定的注意義務標準，需解決影響醫師維持注意能力要素之先決問題，綜合考量個案診療中醫方提供診療之實際品質與患方之合理信賴利益，進而區分純粹的醫療損害與醫療過失侵權，在個案中尋求填補救濟患方損害與保障醫師診療自由之平衡點。

貳、影響醫師腫瘤診斷注意標準之要素

在腫瘤臨床診療領域，「病患健康系最高法則」（salus aegroti suprema lex）早已成為重要理念。界定醫師腫瘤診斷注意標準的前提，在於醫師有著提供安全有效的診斷檢查、保障診斷意見準確度之注意義務。若醫師沒有維持相應的注意能力，因違反診斷注意義務導致診斷錯誤，則構成診斷過失。本文從醫療侵權、臨床醫學領域相關理論與實踐出發，選取醫師在臨床上作出準確診斷的可能性、衡量醫師維持診斷注意能力的依據，以及患方之信賴利益作為影響醫師腫瘤診斷注意標準的要素，為探尋符合醫師腫瘤臨床診斷實際的注意標準提供參照。

一、醫師在臨床上作出準確診斷的可能性

腫瘤臨床診斷，旨在根據患者腫瘤及腫瘤標誌物的特徵綜合分析患者腫瘤原發病灶、腫瘤轉移、病理學性質與分期等資訊及數據。然而，腫瘤臨床診斷本身存在難度，依診療時的醫療技術水準無法準確診斷只是原因之一。在診療時的醫療水準能夠作出有效與準確的診斷時，患者個體體質與病症、診療時的醫療資源條件以及患方自主同意的診斷檢查方式也直接影響醫師出具的診斷意見。因此，評估醫師預見和避免醫療損害的能力，須解決醫師在臨床上作出準確診斷可能性之先決問題，進而討論個案醫師維持注意能力標準問題。

（一）診療時的醫療技術水準

在腫瘤臨床診斷相關醫療糾紛中，區分診斷錯誤與診斷過失需要考量醫師依診療時的醫療技術作出準確診斷的可能性。即便醫療機構和醫務人員有履行診療行為規範所載注意義務，但依診療時的醫療技術水準無法診療足以阻斷醫務人員預見和避免醫療損害的義務的適用。當診療時的醫療技術水準尚不足以有效診療，醫務人員維持注意能力仍然無法避免的診斷錯誤或醫療損害，足以作為阻卻個案醫療機構與醫務人員違反預見和避免損害義務的事由。就認定診療時醫療技術水準而言，個案中患者就診的醫療機構及醫師的實際醫療技術水準可能高於或低於同等級醫療機構與同等資質能力醫師的平均水準，直接採用平均水極有可能忽視平均水準以下的醫療機構及醫師客觀上具備對特定病種初步診斷能力的問題。從兼顧公正與效率的角度出發，可在參考特定病種的診療指南、臨床指引及專家共識的基礎上界定符合全國標準及臨床實踐標準的醫療技術水準，在醫師符合診療規範及基本資質能力的標準下適度考量醫療資源配置和醫師資質能力差異，以此精準判斷個案醫療機構與醫務人員的醫療技術水準。當依據個案診療時的醫療水準難以對個案患者病情進行有效診療時，仍需考量醫療機構和醫務人員在不具備有資源條件及診療能力時履行轉診義務情況，在轉診仍難以診療時，可按「不能之事無債務」（impossibilium nulla est obligatio）的學理阻卻醫務人員侵權責任之成立，而醫療機構則依據中國大陸民法典第1224條第1款第3項的規定免除其替代責任。

（二）個案臨床診斷的條件

醫師出具的診斷意見，常以患者病症臨床表現和檢查所獲資料資訊為依據。因此，即便按診療時的醫療技術水準能夠作出準確診斷，仍需考量個案中醫師臨床診斷的條件。在腫瘤臨床診斷中，個案患者體質與病症、患方自主同意的診斷檢查方法，以及醫療資源條件均對診斷的準確度生實質性的影響。以患者體質與病症為例，醫師因患者既往病史、診療時的病症等因素無法安排或實施穿刺、手術方式的病理檢查，導致無法準確診斷患者腫瘤性質，則不應概以診療規範、醫療常規中有關病理檢查的要求評估個案醫師維持診斷注意能力的情況。儘管醫師欲以實施特定檢查保障診斷的準確度，但患者及其近親屬明確拒絕或因經濟負擔原因不同意醫師安排的特定檢查，則需考量患方自主同意因素對未能準確診斷引發醫療損害的風險。一般情況下，具備診療資質與能力的門診醫師僅憑詢問病情或體徵觀察難以保證腫瘤診斷準度，需借助醫療器械設備以及其他醫師檢驗檢查結果方能進一步掌握患者病症、出具診斷意見。在依診療時醫療資源條件能夠準確診斷時，醫療資源條件對評估醫師維持診斷注意能力的影響主要體現在兩個方面：一是醫師所在的醫療機構等級及醫療資源配置標準影響個案醫師注意能力的法律評價；二是同一行業同等資質能力醫師的醫療處置的考量要素與通常做法和個案醫師維持注意能力的程度密切相關。因醫療器械設備精準度不足、其他醫師檢查取樣方法存在問題導致腫瘤診斷錯誤，則應考量醫療機構診療保障義務、相關醫師履行診療義務的情況。若診療時醫療機構的資源條件不足以作出準確有效診斷，則可在患方無需緊急救治時考量醫師及其他醫務人員履行轉診義務的情況......