壹、緒 論

檢傷分類（triage）早期廣泛應用於戰地醫療，使醫官得以快速指認士兵受傷程度，使之在最短時間內得以重拾戰鬥能力並重回戰場。其目的在於盡可能地使最多人在醫療資源過載的情況下能夠存活下來，並盡可能地減少損害。時至今日，檢傷分類的目的已然更迭，不只是分類標準改變了，也僅從醫療之角度考量治療的優先性，不考慮病患之政治、宗教、族群或其他特質，亦無關乎其出身、性別、價值觀。然而，具有普遍適用效力的檢傷分類法規，在德國卻付之闕如。

由於醫療資源在已開發國家相對充沛，臨床上，多半只有急診醫學科會將檢傷分類視為重要議題，畢竟他們會在第一時間面對大規模損傷而有分流之必要，例如因災難、恐怖攻擊或重大事故等所發生的損傷。然而，自2019、2020年之交快速爆發的新冠肺炎疫情（COVID-19）卻因其快速傳染力與容易導致重症乃至於死亡的特性，使得血液透析設備、人工呼吸器、高流量氧氣設備（High Flow Nasal Cannula）或體外膜氧合機即葉克膜（Extra-Corporeal Membrane Oxygenation, ECMO）等相關醫材需求量大增，以維持確診病患呼吸功能不墜而免於陷入無法救治的困境。2020年初，歐洲各國逐漸陷入重症醫療資源匱乏的窘迫，甚至引入檢傷分類模式於收治新冠肺炎確診病患之時，希望藉此得以在最短時間內利用有限資源救下最多人。然而，不能避免的問題是，什麼樣的人在什麼時候可以得到什麼樣的治療資源？在新冠肺炎疫情期間，這不只是救治先後順序的問題，毋寧更涉及生死之別。畢竟以年紀與倖存機會作為檢傷分類之判斷標準，使得許多人無法立即獲得診治，或是雖然已經獲得診治卻必須將維生設備轉移給其他更有機會的病患，最終死亡。

疫情期間，身心障礙者由於可能需要他人之協助才能料理日常生活，必須與人接觸使之不得不暴露在染疫之風險中；若經確診，可能因其身心障礙而削弱了倖存機會因而在檢傷分類下經常位居劣勢—高齡身心障礙者更有可能。由於缺乏普遍適用的法規範，檢傷分類僅能仰賴醫療標準，甚至是各該醫院資源多寡而定，身心障礙者可能因此陷入法規範空缺所產生之歧視困境。2021年底，德國聯邦憲法法院就檢傷分類缺乏具有普遍適用效力之法規，認為屬於立法者之怠惰，致使身心障礙者在檢傷分類時，容易因其身心障礙可能會減損倖存機會，容易使之位居後序而無從及時獲得醫療資源，因此責成立法者應制定相關法規，以維護人民之基本權與基本法之客觀法秩序。以下首先闡明系爭案件之事實摘要（貳），再依循判決理由架構，編譯判決理由（參），並標記相應段落於註腳中，以利交互參考；本文隨後以檢傷分類之原理出發，嘗試討論其應如何安置於當代憲政秩序之中而為評釋（肆）。

貳、案件事實摘要

由於新冠肺炎疫情期間，可能一時之間無法使所有人得到相應之救助，因而必須進行重症醫療資源之分配，如何使身心障礙者於此時不受歧視，是為本件憲法訴願之宗旨。

身心障礙者在日常家庭與照護機構中，甚至在他人所提供之日常協助中，都有較高的感染新冠肺炎之風險、更容易因此導致重症，甚或死亡，因而在新冠肺炎疫情期間特別危險。為了要一開始就避免疫情期間重症醫療資源匱乏，進而必須進行檢傷分類，立法機構固然已經制定或修改了許多規則與法律，但迄今仍然缺乏法律規定來判斷，如果沒有足夠的重症醫療能力得以使所有人得到救助，應如何是好。儘管實務上多半採用標準化的判斷輔助措施，目前卻沒有國際上所一致認同的分類標準，更遑論具有普遍適用或法律效力之標準。

本案訴願人具有重度與部分重度之身心障礙且必須依靠他人協助，主張由於立法者在新冠肺炎疫情期間就檢傷分類毫無作為，使其無法得以受有效地免受歧視之保護，違反了德國基本法（Grundgesetz, GG）第3條第3項第2句歧視禁止之規定，更違反了聯合國身心障礙者權利公約（Convention on the Rights of Persons with Disabilities, CRPD）第25條之要求。若立法者不採取任何對策，訴願人甚至陷於德國基本法第1條第1項人性尊嚴侵害與同法第2條第2項生命與健康權侵害之困境。

就此，德國聯邦憲法法院認為，由於立法者沒有採取任何措施，確保沒有人會在無法使所有人都能獲得重症加護醫療之資源而必須分配的時候，因為身心障礙而處於不利之地位，違反了德國基本法第3條第3項第2句之規定。憲法法院更進一步責成立法者應立即採取適當的預防措施。

參、判決理由

德國聯邦憲法法院以德國基本法第3條第3項第2句為主要討論對象，肯定國家負有義務使人民不因身心障礙而受到歧視—消極排除與積極促進；立法者因此得以在特定的條件下必須制定相關法律規範以供遵守。

一、德國基本法之歧視禁止

根據德國基本法第3條第3項第2句，國家必須禁止因身心障礙而為之直接與間接歧視，並應有效地保護人民不因其身心障礙而受有第三人之歧視。

所謂身心障礙（Behinderung），在於若有人從事個人或獨立生活方式之能力長時期受有影響或損害時，即屬之；暫時之減損不在此列。因此，若有慢性疾病足以造成長時期且重大之損害，即屬本基本權所要保障之對象。此外，所謂身心障礙之歧視（Benachteiligung），在於使人因其身心障礙而無法具有發展與活動之可能性—但對其他人卻並無此一限制—與並未因此得到與之相關的促進措施以為補償。

基本法第3條第3項第2句之身心障礙者歧視禁止規定，不只具有主觀之防衛權性質（subjektives Abwehrrecht），對抗來自國家高權之歧視，也具有積極之國家保護委託，甚至還具有客觀之價值性質（objektive Wertentscheidung），貫穿於各該法領域而不以國家高權為限。前者保障身心障礙人士不因法律規範或政策措施而無法受有與他人相同的對待，使人生開展與活動可能性有所受損卻無從獲得適當補償之歧視；後者則不限於國家高權對人民的行為，亦及於各該私法之領域。此外，根據德國基本法第20條第3項，立法者也受同法第3條第3項第2句之拘束而附有立法之義務以防免身心障礙者受到歧視，國家因而具有保護委託（Schutzauftrag）；單純僅以國家行為與身心障礙者受到歧視之間並無因果關係為由，不足以滿足基本法第3條第3項第2句之保護委託，毋寧必須積極地為身心障礙者制定法律，使其不因其身心障礙而受到來自第三人之歧視。

二、落實平等之國家保護委託

根據德國基本法第3條第3項第2句所為之國家保護委託於特定狀態而有保護需求中會形成具體的保護義務（Schutzpflicht）。基於身心障礙而針對性地排除他人，也就是形成因身心障礙而對基本權所保護之重要法益如生命或具有結構性不平等之情況所造成之劣勢，特別在重症醫療資源匱乏下必須進行分配時可能會處於不利益之風險，屬於國家所必須承擔之保護義務，更涉及到人性尊嚴之侵害。

對於保護義務之踐履，國家固然必須採取足夠的預防措施，但一般來說卻無法直接從基本權保護義務得出具體的行動要求；相關單位應先根據自己的權責範圍內決定如何履行其所承擔之保護義務。立法者踐履基本權保護義務之時，因此得以具有評估、評價與形成之餘地（Einschätzungs-, Wertungsund Gestaltungsspielraum）；儘管其範圍取決於系爭規則之具體性質及受其影響之法益，但如果只能透過某項特定措施才能滿足保護之誡命，立法者之形成自由將會被縮減。一旦具體保護義務存在，如果立法者完全沒有採取任何保護之預防措施，或如果系爭規則或政策措施顯然不適合或完全不足以實現所欲達到的保護目的，或如果其顯然遠遠不及於所欲達成之保護目的，即為該保護義務之侵害。

換言之，立法者在踐履基本法第3條第3項第2句之保護義務時，固然有評估、評價與形成之餘地，但至關重要的是，必須要形成對身心障礙者足夠有效的保護（hinreichend wirksamer Schutz），使之免於歧視......