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發佈日期：2017/05/30 |
【一失足成千古恨？傳聞證據恆定性在法庭攻防戰的適用策略】
傳聞法則係指排除傳聞證據之法則。提出被告以外之人(含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人)審判外之言詞或書面陳述作為證據，以證明其所敘述之事項為真實，該被告以外之人在審判外之陳述，即屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用 。傳聞法則之所以要將傳聞證據排除之，主要原因在於傳聞證據未經審判期日之反對詰問，為保障當事人之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，有以致之。是以，如當事人合意放棄反對詰問權，則傳聞證據自得作為證據。
刑事訴訟法第一五九條之五之傳聞同意，雖係基於當事人進行主義中之處分主義，肯認當事人對於傳聞證據有處分權，惟我國因未採強制律師代理制度，就一般無法律背景的被告，欲求其區辨證據之適格性，實屬期待不可能。故在被告未有律師協助之情形，為維護被告程序上之權益，法院本於訴訟照料義務，即應盡一定之告知、闡明義務 ，俾使被告係在充分瞭解，知有傳聞證據不具證據能力之前提下，明白其之同意，或因未適時異議所可能衍生之法律效果。
然雖不論明示同意或默示同意傳聞證據得作為證據使用，法院依其補充發見真實之職權，並維持程序之公正，均明定仍須兼具有「適當性」之要件，亦即由法院介入審酌傳聞證據作成時之情況可認為適當者，始例外賦予其證據能力，並非一經明示或默示同意，即可無條件予以容許。至於法院如何可認為適當，則可審酌該傳聞證據之取得是否適法、陳述者之任意性有無欠缺及其與待證事實具有關連性、證明力非明顯過低等，以決定其是否得為證據。如若無從除去其證據取得之違法或已失其作為證據之意義者，即不得僅因「同意」此一訴訟行為而承認其證據能力。
例如，審判中假手法官助理所為之勘驗書面，不惟與法定程式不符，且因已失其作為證據之意義，即令當事人均明示同意作為證據，仍無予容許其取得證據能力之餘地 。又如，偵查中依法應命具結之證人，因違反具結規定所取得之證言，依刑事訴訟法第一五八條之三，不得為證據，應予絕對排除，自不得因當事人於審判程序之明示或默示同意，逕認該未經具結之證言，亦得作為證據 。均屬法院介入審查傳聞同意是否具備「適當性」要件之適例。
總而言之，由上述可知證據裁判原則係以嚴格證明法則為核心，而傳聞例外法則乃屬證據法則上有關證據能力之規範，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據。傳聞同意為傳聞例外法則之概括規定，在採覆審制之我國，不論明示或默示同意，如無欠缺法要素之瑕疵，應認具有恆定之效力。被告詰問證人之權利，雖具憲法上之位階，但在實踐上，則係屬刑事訴訟法第一六六條以下人證之合法調查程序，應認被告具有處分權，不惟容許被告放棄(捨棄)詰問，如客觀上有不能受詰問，或性質上已無詰問之必要者，即與所謂不當剝奪被告之詰問權不該當。(未完)
◎本文完整請參閱【月旦裁判時報第58期】傳聞同意之恆定效力與詰問權——最高法院105年度台上字第412號判決評析／吳燦
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