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發佈日期:2018/08/05
取得網路傳真之強制處分依據
 
【法領域】

刑事訴訟法第133條、通訊保障及監察法(下稱「通保法」)第3、3之1、5、11之1

【關鍵詞】


【背 景】

  檢察官起訴被告兩人共同經營六合彩,提供電話予賭客傳真簽單,經檢察官以其向法院聲請核發之「調取票」(通保法第3條之1、第11條之1),調取被告過去所使用中華電信「Hibox」網路傳真服務所接收賭客傳真簽單影像之列印資料(下稱「系爭網路傳真」),據以證明被告涉犯刑法第266條第1項前段賭博罪、第268條圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪(最重本刑三年,符合通保法第11條之1)。

  然案經彰化地院及臺中高院均判決認定,系爭網路傳真,涉及通訊之實質內容,非僅屬通保法第3條之1第1項「電信號碼、通信時間……」等形式上紀錄,而應屬通保法第3條第1項第1款「利用電信設備發送、儲存、傳輸符號、文字之有線電信」,故應依通保法第5條規定取得通訊監察書,始屬合法。因此,認為應將該違法取得之證據排除,宣判被告無罪。

  嗣經檢察總長提起非常上訴後,最高法院106年度台非字第259號判決(下稱「系爭判決」)認定第一審及第二審法院認定有違背法令之處,予以撤銷發回臺中高院。

【焦點檢視】

一、秘密通訊自由即通訊隱私權之保障不同於一般隱私權

  系爭判決首先認為,通訊內容在傳遞過程中固為秘密通訊自由所保護之客體,如該通訊內容已處於接收方之支配範圍,接收方得對此已結束傳遞過程之通訊內容,自行決定留存或刪除等處理方式,則其秘密通訊自由之保障已經結束,換言之,所謂「過去已結束」之通訊內容,已非秘密通訊自由保護之客體,應僅受一般隱私權即個人資料自主控制之資訊隱私權所保護。

二、過去已結束之通訊不適用通保法

  系爭判決指出,我國則特就「通訊監察」及「通訊紀錄」另定通保法,前者以通訊監察書(通保法第5條),後者以調取票(通保法第11條之1)為令狀,俾符合法律保留及法官保留。至其他隱私權之保障如資訊隱私權等,則委諸刑事訴訟法搜索、扣押之規定。

  系爭判決並援引釋字第631號解釋理由書:「通訊監察是以監控與過濾受監察人通訊內容之方式,蒐集對其有關之紀錄。」認為以監控與過濾通訊之方式蒐集通訊紀錄,此「紀錄」(實為內容)係來自於「監控與過濾」受監察人通訊內容。該號解釋理由書所謂之「監控與過濾」應係對於「現時或未來發生」之通訊方能為之,對於「過去已結束」之通訊內容,則無從「監控與過濾」。

  再者,就通保法第11條第1項第6款規定通訊監察書應記載「監察期間」、第12條第1項前段規定「……每次不得逾30日……其有繼續監察之必要者,應釋明具體理由」、第13條2項規定「應維持通訊順暢」等綜合觀察,通訊監察之立法宗旨意在規範預計一定期間內即將發生之通訊內容,如僅調閱「過去已結束」之通訊內容,並無聲請續行監察、維持通訊暢通等之需,因而,通訊監察書應係僅對「現時或未來發生」之通訊內容為對象而實施。

三、回歸搜索扣押規定,但不得以提出命令取得

  然人民對於「過去已結束」之通訊內容,既享有一般隱私權,且通訊內容往往含有與本案無關之大量個人私密資訊,比其他身體、物件、處所、交通工具等之搜索,其隱私權之保障尤甚,應有法官保留原則之適用,方符憲法上正當程序之要求。因此,對取得該等「過去已結束」之通訊內容,應回歸搜索、扣押規定,原則上應適用法官保留原則,始屬合法。

  此外,系爭判決最後特別指出,以刑事訴訟法第133條第3項¬「提出命令」取得之合法性。認為容許偵查機關未經法院之介入,逕行調閱,其侵害隱私至深且鉅,顯違比例原則。且德國、日本等外國立法上亦採法官保留,如我國不採,則業者可能因此拒絕提供該等內容,將有礙檢方對使用通訊科技設備犯罪之偵辦。因此,檢察官對於「過去已結束」之通訊內容之非附隨搜索之扣押,原則上應向法院聲請核發扣押裁定,不得逕以交付命令之函調方式取得。

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