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發佈日期：2018/03/23 |
刪除惡意程式，是否該當刑法第359條－最高法院一○六年度台上字第二六○三號判決
【主旨】
刑法第359條之破壞電磁紀錄罪，規範之目的應係重在維持網路電腦使用之社會安全秩序，以維護電磁紀錄之正確性，並避免對公眾或他人產生具體之損害。不論行為人所使用之破壞方式為何，祇要無故刪除他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，即該當於刪除之構成要件。故所稱刪除「他人電腦之電磁紀錄」，解釋上應非限於刪除「他人電腦原本存在之電磁紀錄」，倘若行為人以惡意程式植入第三人之電腦，該惡意程式即成為第三人（他人）電腦之電磁紀錄，行為人事後刪除該惡意程式，已足以損害該電磁紀錄之正確性，亦符合刪除「他人電腦之電磁紀錄」之構成要件
【概念索引】
刑法／妨害電腦使用罪
【關鍵詞】
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
刪除惡意程式，是否該當刑法第359條？
（二）選錄原因
本案為引起社會重大關注的銀行盜領案判決，涉及的妨害電腦使用罪相關案例在近年來亦逐漸增加。
二、相關實務學說
（一）相關實務
參諸最高法院104年度台上字第3392號判決：「本罪規範應係重在維持網路電腦使用之社會安全秩序，並避免對公眾或他人產生具體之損害。不論行為人所使用之破壞方式為何，祇要無故刪除他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，即該當於刪除之構成要件。復因電磁紀錄本身具有可複製性，又不具有損耗性，縱被複製亦不致因此而消失，而依現行之科技設備，若要回復被刪除之電磁紀錄，亦非難事，故解釋上，應認電磁紀錄遭受無故刪除時，即已產生網路電腦使用之社會安全秩序遭受破壞之危險，至於該電磁紀錄事後得否回復，均無礙於『刪除』之成立。倘其刪除行為，又已致生損害於公眾或他人，本罪即已該當。」可知本罪之成立，不以刪除之電磁紀錄可否回復為要，但仍應判斷刪除行為是否致生損害於公眾或他人。
（二）相關學說
學說上有認為，取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄之行為，是否該當於致生損害於公眾或他人，應參酌電磁紀錄對於持有者的重要性高低為斷，例如是否具有相當的秘密性或經濟價值，以使本條構成要件更臻具體。
三、本案見解說明
本罪之電磁紀錄只要是存在於他人電腦或相關設備即足，且刪除行為足以影響電腦程式之正確性，縱屬惡意程式者，亦可能成立本罪。
【選錄】
刑法第359條之破壞電磁紀錄罪，係以行為人無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人，為其要件。而本罪規範之目的應係重在維持網路電腦使用之社會安全秩序，以維護電磁紀錄之正確性，並避免對公眾或他人產生具體之損害。不論行為人所使用之破壞方式為何，祇要無故刪除他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，即該當於刪除之構成要件。故所稱刪除「他人電腦之電磁紀錄」，解釋上應非限於刪除「他人電腦原本存在之電磁紀錄」，倘若行為人以惡意程式植入第三人之電腦，該惡意程式即成為第三人（他人）電腦之電磁紀錄，行為人事後刪除該惡意程式，已足以損害該電磁紀錄之正確性，亦符合刪除「他人電腦之電磁紀錄」之構成要件。原判決係依憑證人周○宜於警詢及偵查中之指訴，參酌卷附第一銀行ATM遭盜領案－駭客入侵流程簡圖、法務部調查局新北市調查處105年8月23日新北資字第00000000000號函暨其檢附之第一銀行自動櫃員機監控系統AP硬碟鑑識報告、NCR主機鑑識報告、第一銀行倫敦分行語音主機受駭硬碟鑑識報告、第一銀行受駭惡意軟體分析報告各1份，以及ATM鑑識報告之光碟片46份等證據資料，據以認定米海爾與其他盜領集團成員於盜領第一銀行ATM款項得手後，利用第一銀行倫敦分行電話錄音主機系統之漏洞，入侵第一銀行倫敦分行電話錄音主機系統後；復以該主機作為跳板，以不詳方式入侵AP伺服器，派送5個異常封裝檔至上開遭盜領之ATM電腦，執行包含先前所植入之「cleanup.bat」、「cnginfo.exe」、「cngdisp.exe」與「cngdisp_new.exe」共4項之電腦程式徹底刪除，亦無正當理由刪除該等程式所產生如「displog.txt」之電磁紀錄，另又針對第一銀行倫敦分行電話錄音主機，將該電腦硬碟內電磁紀錄刪除，使該電腦無法連線登入查看其狀態，均生損害於第一銀行等情，已詳述其所憑之證據及理由，核其所為論斷，並無違背經驗或論理法則等情形。且原判決已明確認定米海爾與其他盜領犯罪集團成員於盜領ATM款項後，共同將第一銀行遭盜領之ATM電腦中之「displog.txt」，以及該倫敦分行電話錄音主機電腦硬碟內電磁紀錄刪除，而此2部分之電磁紀錄均非盜領集團原先所植入之「cleanup.bat」等4項電腦程式，亦即米海爾及其盜領犯罪集團不僅刪除其先前植入之惡意程式，並已刪除第一銀行本身之電磁紀錄，此部分已與刑法第359條規定「刪除他人電腦之電磁紀錄」構成要件相符。何況，本件盜領犯罪集團成員將「cleanup.bat」等4項電腦程式植入第一銀行ATM電腦中，已屬第一銀行ATM電腦之電磁紀錄，該集團成員事後再刪除該4項電腦程式，與同法第359條所規定刪除他人電腦電磁紀錄之構成要件亦無不合。米海爾上訴意旨徒憑己見，漫謂本件盜領犯罪集團成員僅刪除第一銀行電腦原先不存在之電磁紀錄內容，應與刑法第359條規定「刪除他人電腦之電磁紀錄」之構成要件不符云云，依上述說明，顯有誤解，亦非合法之上訴第三審理由。
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