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發佈日期：2019/10/04 |
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附帶搜索、緊急搜索及同意搜索之內涵與要件限制—最高法院一〇七年度台上字第二八五〇號判決
【主旨】
緊急搜索，其目的純在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或其他處所，搜索之對象，在於「人」，而非「物」；倘無搜索票，但卻以所謂緊急搜索方法，逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。至同意搜索，必須經受搜索人「自願性」地同意，亦即該同意，必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致，否則，仍非適法。又此同意權限之有無，就「身體」之搜索而言，僅該本人始有同意之權；就物件、宅第而言，則以其就該搜索標的有無管領、支配之權力為斷（如所有權人、占有或持有人、一般管理人等），故非指單純在場之無權人；其若由無同意權人擅自同意接受搜索，難謂合法，更不待言。
【概念索引】
刑事訴訟法／搜索
【關鍵詞】
【相關法條】
刑事訴訟法第131條、第131條之1
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
附帶搜索、緊急搜索及同意搜索之內涵與要件限制。
（二）選錄原因
無令狀搜索依刑事訴訟法規定，可分為：第130條附帶搜索、第131條第1項、第2項2種不同之緊急搜索及第131條之1之同意搜索等共4種，無須由法院事前核發令狀，但也因此受有發動要件及搜索範圍的嚴格限制。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院96年度台上字第479號判決指出，刑事訴訟法第131條第1項搜索之目的在於發現被告、犯罪嫌疑人或應被拘提之人，為「人」之發現而非「扣押物」之發現，在此種情況下所為扣押物之扣押，為對人搜索之附帶扣押：倘被搜索人非依法受逮捕、拘提或羈押的對象，警方在無搜索票之情況下逕對其住所搜索，已與刑事訴訟法本項之搜索要件不符，所扣押之證物亦恐非適法。
至同意搜索部分，實務上有承認風險承擔理論，參最高法院100年度台上字第4430號判決：「在數人對同一處所均擁有管領權限之情形，如果同意人對於被搜索之處所有得以獨立同意之權限，則被告或犯罪嫌疑人在主客觀上，應已承擔該共同權限人可能會同意搜索之風險，此即學理上所稱之『風險承擔理論』。執法人員基此有共同權限之第三人同意所為之無令狀搜索，自屬有效搜索，所扣押之被告或犯罪嫌疑人之物，應有證據能力」。
（二）相關學說
學說上有基於隱私保障及貫徹令狀原則之觀點，認為只要是進入到私人住所中，無論其係被拘提人或第三人所有，除非有緊急情狀或獲得有效同意，否則，都應該要取得法官所核發的搜索票，方得為之。換言之，刑事訴訟法第131條第1項之對人緊急搜索之要件中，第1款的拘提應係指同法第88條之1的緊急搜索，而不包括依拘票所進行的拘提。
三、本案見解說明
本判決詳述無令狀搜索類型，在緊急搜索，其目的純在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或其他處所，搜索之對象，在於「人」，而非「物」，倘無搜索票，但卻以緊急搜索方法，逕行在民宅等處所搜索「物」，屬違法搜索。在同意搜索，就「身體」之搜索而言，僅該本人始有同意之權，就物件、宅第而言，則以其就搜索標的有無管領、支配之權力為斷，故非指單純在場之無權人；其若由無同意權人擅自同意接受搜索，更難謂合法。
【選錄】
（一）搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有票搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索」係「原則」，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽發，亦即以法院（官）為決定機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝，若均必待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其搜索之目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索或無票搜索，依該法之規定，可分為：第130條附帶搜索、第131條第1項、第2項2種不同之緊急搜索及第131條之1之同意搜索等共4種。此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。
上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限。其中所謂「立即可觸及之處所」乙語，自與同法第131條之「住宅」、「其他處所」不同；前者必須是在逮捕、拘提或羈押被告或犯罪嫌疑人所在地附近，而可立即搜索之處所，至於後者，則無此限制。如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。
又上揭緊急搜索，其目的純在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或其他處所，搜索之對象，在於「人」，而非「物」；倘無搜索票，但卻以所謂緊急搜索方法，逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。至同意搜索，必須經受搜索人「自願性」地同意，亦即該同意，必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致，否則，仍非適法。又此同意權限之有無，就「身體」之搜索而言，僅該本人始有同意之權；就物件、宅第而言，則以其就該搜索標的有無管領、支配之權力為斷（如所有權人、占有或持有人、一般管理人等），故非指單純在場之無權人；其若由無同意權人擅自同意接受搜索，難謂合法，更不待言。
（二）稽諸本件搜索票，記載案由為違反毒品危害防制條例等，搜索處所為「彰化縣永靖鄉○○路○段○○○巷○○號（按係住宅）」，應扣押物為「被搜索人涉嫌違反毒品危害防制條例之相關不法事證」，惟關於原判決事實欄一─（一）、（二）所示（即未經許可，持有槍砲之主要組成零件；未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍）之如附表編號1及編號3至6部分之金屬槍管、子彈、改造手槍等，均係在彰化縣永靖鄉「○○○段○○○○地號土地」查獲（見附表備註記載，按係屋外園地）。該後部分之搜索，縱如原判決所認定係屬附帶搜索，然警方另行前往搜索票所未記載之上開屋外園地搜索，是否符合法律所許附帶搜索，限於被搜索人身體所在而「立即可觸及之處所」？非無疑義（按依此搜索、扣押筆錄所載，上訴人似「未在場」）。上開搜索過程，倘不合法（包含未經有同意權人之同意情形），則其違法搜索（按依上揭搜索、扣押筆錄記載，係案外人劉永信簽名、接受執行）所得之金屬槍管、子彈、改造手槍等，有無證據能力？自應依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷之。乃原判決理由逕以「有搜索票之附帶搜索，在實務上事所常有，且為查緝犯罪所必要，在不違反被告權益之情形下，『自難認為違法』。本院權衡被告人權及發現真實、維護社會治安之輕重，認為本件搜索係屬合法」等簡短數語，即認定搜索有證據能力，尚屬理由不備。且既認合法，卻又適用刑事訴訟法第158條之4規定，亦見理由矛盾。
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