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發佈日期：2023/03/09 |
共同正犯脫離應如何判斷
── 最高法院一一一年度台上字第二七八九號判決
概念索引：刑法／正犯與共犯
關鍵詞： 共同正犯脫離
主旨
共同正犯行為如已至著手階段，脫離者為解除共同正犯關係，不僅須停止自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使之知悉外，更因脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用以達遂行自己犯罪之關係，存在未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危險，或有效阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得認解除共同正犯關係。
相關法條
刑法第28條
說明
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
共同正犯脫離應如何判斷。
（二）選錄原因
闡釋共同正犯脫離理論之內涵。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院109年度台上字第2945號刑事判決亦有相似之見解：「共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。是以凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。又複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，在刑法評價上應視為一整體行為，與單獨正犯無從等同視之，從而共同正犯行為如已進展至著手實施犯行階段，脫離者為解除共同正犯關係，不僅須停止自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使其明瞭認知外，更因脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用以達遂行自己犯罪之關係，存在未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危險，或有效阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得認已解除之後仍成立之共同正犯關係，毋庸就全部犯罪事實共同負責，否則仍應就犯罪終局結果負共同正犯責任。」
（二）相關學說
學說見解參考德、日刑法學理，若確認共同正犯之一人或數人已與其他共同正犯成功脫離，則即便其他成員使犯罪既遂，脫離者仍僅論以該罪之未遂犯，甚且在脫離者符合其他中止之要件時，亦即出於己意而盡力防止結果時，可以適用中止犯之規定而獲得刑罰上的寬免。當然，本文認為，其間尚存有另一個可能的型態，倘若行為人退出的程度不足以完全消除其對於犯罪既遂之助力，因而仍然要對於此一既遂負責，但是可以承認其可能已退居於幫助犯之邊緣地位，而負擔較輕微之幫助刑責。
三、本案的見解說明
重申共同正犯脫離理論。
選錄
複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為外，亦同時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，在刑法評價上應視為一整體行為，與單獨正犯無從等同視之，從而共同正犯行為如已進展至著手實施犯行階段，脫離者為解除共同正犯關係，不僅須停止自己之行為，向未脫離者表明脫離意思，使之知悉外，更因脫離前以共同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用以達遂行自己犯罪之關係，存在未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危險，或有效阻止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得認已解除之後仍成立之共同正犯關係，毋庸就全部犯罪事實共同負責，否則先前基於共識，所形成之共同正犯關係，不因脫離者單方戢止其行，即當然解消無存，應認未脫離者後續之犯罪行為仍係基於合同犯意而為，脫離者尚須就未脫離者賡續實施之犯罪終局結果負共同正犯責任。
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