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發佈日期：2023/08/31 |
正當防衛之不同態樣為何
──最高法院一一一年度台上字第二四九一號判決
概念索引：刑法／正當防衛
關鍵詞： 寬恕或減輕罪責、 誤想防衛
主旨
詳細闡述正當防衛要件與防衛過當、誤想防衛之內涵，值得一讀。
相關法條
刑法第23條
說明
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
正當防衛之不同態樣為何。
（二）選錄原因
闡述正當防衛要件與防衛過當、誤想防衛之內涵。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院112年度台上字第537號刑事判決亦有相似之見解：「所謂『不法之侵害』，係指對於自己或他人之權利施加實害或危險之違反法秩序行為。所稱『現在』，乃有別於過去與將來，係指不法侵害依其情節迫在眉睫、已經開始、正在繼續而尚未結束而言。若不法侵害已成過去或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，均無由成立正當防衛。至於『防衛手段須具有必要性』，係指防衛行為必須對避免法益受侵害屬必要之手段，因正當防衛是為了避免攻擊行為可能造成的法益侵害或權利受損，因此防衛手段必須是足以排除、制止或終結侵害行為之方式為之。判斷防衛行為是否具有必要性，應就侵害或攻擊行為之方式、輕重、緩急與危險性等因素，參酌侵害或攻擊當時，防衛者可資運用之防衛措施等客觀情狀，綜合判斷。又刑法第23條但書有關防衛過當之規定，是一種對防衛者寬容或寬恕的事由，屬寬恕罪責事由或減輕罪責事由。防衛過當仍是一種法秩序不容許的違法行為，行為的違法性仍然存在，只是基於行為人行為時的動機在阻止現在不法侵害，並考量行為人在面臨侵害時所形成的特別內心狀態，因而給予減輕或免除刑責之寬待。互毆行為，雙方主觀上均是出於侵害對方之意思，自不得主張正當防衛，亦無防衛過當可言。」
（二）相關學說
學說見解分析「預想防衛」，多認為預期防衛（或者非意圖挑唆防衛）之預期者應該負擔迴避義務或限縮防衛方法。既然同樣存在現在不法侵害，限制的理由還是預期者惹起緊急狀況之「歸責性」，因而減低或否定惹起者之法益保護必要性。此時預期者「法益保護必要性」顯著減弱，因此預期者「容許之行動選擇將縮小」，依據補充性與法益均衡性判斷對抗行為是否具有相當性之要素，與三階段理論的思考方式並無二致。另一方面，否定見解認為預期者主觀上並無明確的侵害意思，而且社會倫理概念並不明確，仍應成立正當防衛。但是違法性的本質即是違背社會倫理秩序之法益侵害，考量社會倫理等事由並無違誤，問題在於如何審酌否定或減低預期者法益保護必要性之具體標準？對此，平成29年判決列舉之參考要素，應該具有相當之價值。例如我國學說之「預期輕微反擊行為之挑唆而導致重大法益侵害的反擊行為」，即屬「實際發生與預期侵害之異同」之要素。
選錄
刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，亦即以行為人主觀上具有防衛之意思，客觀上存有緊急防衛情狀之現在不法侵害，出於防衛自己或他人權利，且所施之防衛手段須具有必要性為要件。正當防衛，本質上是一種對他人法益的侵害行為，形式上牴觸刑法規範而符合特定犯罪的不法構成要件，但從整體法秩序的觀點，此種行為在法律的評價上欠缺違法性。所謂「不法之侵害」，係指對於自己或他人之權利施加實害或危險之違反法秩序行為，不管是故意或過失，作為或不作為均包含在內。所謂「權利」，則係指刑法及其特別法保護之法益。所稱「現在」，乃有別於過去與將來，係指不法侵害依其情節迫在眉睫、已經開始、正在繼續而尚未結束而言。若不法侵害已成過去或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，均無由成立正當防衛。至於「防衛手段須具有必要性」，係指防衛行為必須對避免法益受侵害屬必要之手段，因正當防衛是為了避免攻擊行為可能造成的法益侵害或權利受損，因此防衛手段必須是足以排除、制止或終結侵害行為之方式為之。判斷防衛行為是否具有必要性，應就侵害或攻擊行為之方式、輕重、緩急與危險性等因素，參酌侵害或攻擊當時，防衛者可資運用之防衛措施等客觀情狀，綜合判斷。倘過當防衛，依刑法第23條但書之規定，屬寬恕或減輕罪責事由，而非阻卻違法事由。防衛過當仍是一種法秩序不容許的違法行為，考量行為人行為時的動機在阻止突如其來的不法侵害及行為人面臨侵害時內心之特別狀態，因而給予減輕或免除其刑之寬待。
至於「誤想防衛」，則係指客觀上並不存在緊急防衛情狀，然行為人主觀上誤以為存在該情狀，因而進行防衛行為而言。誤想防衛之成立，除須行為人誤以為受到侵害，及出於防衛之意思而為行為外，尚須行為人主觀上誤認之事實，符合正當防衛之緊急防衛情狀，且其實施之防衛手段亦具備必要性，始足當之。 |
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