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發佈日期：2023/09/21 |
非法搜索罪之構成要件分析與所稱「不依法令」之性質為何
──最高法院一一二年度台上字第五三◯號判決
概念索引： 刑法／非法搜索罪
關鍵詞： 容許錯誤、 無搜索權限之一般人、實際使用權限
主旨
對於刑法第307條非法搜索罪，認為基於體系編排位置、立法理由、文義用語等面向加以理解，本罪之行為主體，並不以有搜索權之人為限，無搜索權限之一般人亦得為本罪之行為人。
非法搜索罪所稱「不依法令」之性質，以犯罪三階層理論而言，係違法性要素，而非構成要件要素。本判決針對本案情節闡述容許錯誤概念：倘行為人對於客觀搜索之事實並無誤認，而係單純誤以為其行為可以阻卻違法，亦即行為人對阻卻違法事由或其界限，誤認係法律所容許而得阻卻違法（學說上又稱容許錯誤、間接禁止錯誤）。例如為獲取犯罪證據，誤以為在警察陪同下或已通知檢察機關所屬書記官、檢察事務官等人員，即可在無搜索票之情形下，搜索他人之隱私生活空間而查扣他人所有之物品，主觀上認為具有正當理由，並非欠缺法令依據，不會構成本罪之情形，即屬容許錯誤；容許錯誤係行為人對於阻卻違法的法規範或其容許界限解讀有誤，係「違法性認識錯誤」範疇，一般而言，會落入刑法第16條關於有無欠缺不法意識之責任條件的檢驗。 相關法條
刑法第16條、第307條
說明
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
非法搜索罪之構成要件分析與所稱「不依法令」之性質為何。
（二）選錄原因
闡釋非法搜索罪之構成要件要素與「不依法令」之性質應屬違法性階層討論即可能涉及容許錯誤之討論。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院112年度台上字第1107號刑事判決則以實例分析另一事實：「如行為人對於阻卻違法事由前提事實之認識無誤，但對於該事實在法律上之評價有所誤解者，例如誤認對於已過去之侵害，亦得實施正當防衛，則屬違法性錯誤，不影響於構成要件故意，僅於行為人有正當理由而無法避免時，免除其刑事責任；至於非屬無法避免者，則僅得按其情節減輕其刑，而不得免除其刑責。……又上訴人為警察，並坦承明知使用辣椒水應依上揭注意要點之規定，於依法執行職務遭受強暴、脅迫、抗拒或其他事實需要，始得為之。而乙在警局雖有酒後哭泣不止或高聲拍桌叫喊之脫序喧鬧行為，但在法律上尚無從涵攝或解釋為具有人身侵害性質之強暴、脅迫、抗拒或因其他事實需要不得已而採用防護型應勤裝備之構成要件行為。依一般理性之第三人，亦尚不至於理解乙之哭泣不止或高聲拍桌叫喊之脫序喧鬧言行，即為對上訴人人身之攻擊行為，而必須立即採取相應之積極防衛措施。上訴人亦未敘明其主觀上誤為解釋涵攝，或自認當時有無法避免使用辣椒水噴霧器制止乙大聲哭泣喧鬧之正當理由情形。況甲證稱其在場察覺上訴人欲使用辣椒水噴灑乙時，因認上訴人之行為欠妥而曾試圖上前阻擋，卻遭上訴人斥離等語。另丙亦證稱：乙當時只有吼叫，並無攻擊行為，不能隨便對其噴灑辣椒水等語，可見上訴人噴灑辣椒水當時，縱係出於解釋涵攝上之錯誤，亦非無避免解釋涵攝錯誤之機會。詎上訴人竟不聽勸阻，猶執意對尚無攻擊行為之乙噴灑辣椒水，難謂其行為不具有不法惡性而僅具有較低之可非難性而已，依前述說明，自不得據以減免刑責，原判決因而未依刑法第16條規定予以減免其刑，亦無不合。上訴人上訴意旨謂其本件所為應成立容許構成要件錯誤，而阻卻犯罪故意云云，要係因誤解法律致生之爭執，尚難謂係適法之第三審上訴理由。」
（二）相關學說
學說見解認為本罪不是瀆職等公務員犯罪，而是任何人皆可能成立。進一步說明本條所稱搜索，指對於他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機之搜查行為，藉以尋找或探知特定之人或物；所謂不依法令，則指無法令依據，而違法對上開客體進行搜索，或雖有法令依據，但不依法定程序而為搜索。法條文字並無如其他關於身分犯規定，將公務員明列為該罪行為主體之情形，且該條文係列於刑法分則之妨害自由罪章，而非瀆職罪章，則依此立法體例，解釋上應認為任何人均得成為該罪之行為主體，而不以具有搜索職權之人為限，僅係具搜索職權之人如具公務員身分，須另依刑法第134條規定加重其刑而已，如此始能完足保障人民之個人隱私權兼及人身自由、住居自由等權利，並符該條立法意旨。
選錄
關於非法搜索罪，刑法第307條規定，不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。本罪所保護之法益，為人身自由、個人隱私與住居安寧。換言之，本罪透過個人私密領域之保護，使人得以在身體或住宅、建築物等個人隱私生活空間，自由地開展自己的人格以實現人性尊嚴，不受他人無正當理由之侵擾。而基於體系編排位置、立法理由、文義用語等面向加以理解，本罪之行為主體，並不以有搜索權之人為限，無搜索權限之一般人亦得為本罪之行為人。而此之個人隱私生活空間，仍須對被害人而言具有隱私之合理期待，始有特予保護之必要。依當代法學理論，欲判斷一個人是否受憲法保護的隱私合理期待，通常須透過「主觀期待」及「客觀合理」之雙重要件加以檢驗，即一個人必須呈現其「隱私的主觀期待」，以及該隱私的期待必須「客觀上係社會通念承認為合理」。前者為被害者主觀心理反應，即以被害者之意思是否保留其對隱私之控制加以認定；後者被定性為客觀事項，以社會相當性為判斷基準。從而，此之「他人」住宅、建築物等個人隱私生活空間，基於主觀期待及客觀合理之綜合判斷，應以對該隱私生活空間具有「實際使用權限」之觀點，予以界定是否為他人，如未得實際使用權人（例如房屋承租人）之同意，縱為該空間場所之所有權人（例如房屋出租人），亦不得非法搜索。復因搜索之目的，在於尋找或探知特定之人或物，是關於搜索他人之隱私生活空間，除指該空間場所結構本體外，亦及於該結構本體所形成之住居空間內他人所有之設備、傢俱及一切物品，始能完整落實本罪之保護本旨。
又所謂「不依法令」搜索，係指行為人欠缺法令上之權限或違反正當法律程序，而實行搜索行為，亦即係無正當理由之搜索，例如為獲取犯罪證據，而私行搜索他人隱私生活空間內之私人物品。是以，該「不依法令」之性質，以犯罪三階層理論而言，係違法性要素，而非構成要件要素。是倘行為人對於客觀搜索之事實並無誤認，而係單純誤以為其行為可以阻卻違法，亦即行為人對阻卻違法事由或其界限，誤認係法律所容許而得阻卻違法（學說上又稱容許錯誤、間接禁止錯誤）。例如為獲取犯罪證據，誤以為在警察陪同下或已通知檢察機關所屬書記官、檢察事務官等人員，即可在無搜索票之情形下，搜索他人之隱私生活空間而查扣他人所有之物品，主觀上認為具有正當理由，並非欠缺法令依據，不會構成非法搜索罪之情形，即屬容許錯誤。容許錯誤既係行為人對於阻卻違法的法規範或其容許界限解讀有誤，係「違法性認識錯誤」之範疇，一般而言，會落入刑法第16條所定關於有無欠缺不法意識之責任條件的檢驗。當然，刑法第16條關於「有正當理由無法避免」之判斷，亦可自行為人主觀上是否已盡查詢之義務，以及客觀上基於行為人之社會地位、能力及知識程度，在通常可以被期待之範圍內，予以綜合判斷。 |
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