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發佈日期：2023/11/09 |
結夥犯罪是否包括同謀共同正犯
──最高法院一一二年度台上字第八五五號判決
概念索引：刑法／共同正犯
關鍵詞： 結夥犯罪
主旨
結夥犯罪不包括同謀共同正犯在內，而應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，惟所稱以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，非謂僅限在犯罪場所之人始計入結夥人數，縱未在犯罪場所之內，但在附近或經聯繫得及時到場馳援之把風或接應者，既足以排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，不問其間有無物理阻礙或隔絕，仍應計入結夥之內。
相關法條
刑法第28條、第321條
說明
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
結夥犯罪是否包括同謀共同正犯。
（二）選錄原因
說明結夥犯罪不包括同謀共同正犯在內，而應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院111年度台上字第2597號刑事判決有相同論述：「又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，固為本院向來之見解。然所稱以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，旨在排除同謀共同正犯，非謂僅限在犯罪場所之人始計入結夥人數。縱未在犯罪場所之內，但在附近或經聯繫得及時到場馳援之把風或接應者，既足以排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，不問其間有無物理阻礙或隔絕，仍應計入結夥之內，始符結夥犯罪加重之立法本旨。」
（二）相關學說
學說見解主張結夥三人性質上屬於共同正犯，二者不同之處僅為參與人數的最低限制設定而已。先就共同正犯的部分而論，依目前學說多數見解所採的犯罪支配理論，共同正犯的成立基礎在於分工合作與角色分配的功能性支配。另有論者進一步主張，犯罪參與者的行為分擔對於犯罪結果實現而言，實為提高風險的具體表現，依此，如果我們以功能性支配觀點作為區分正犯和共犯的評價準據，等於主張以行為升高危險解釋共同正犯的客觀可歸責性。其次，依據所謂的功能性支配理論，參與謀議之人雖然並未在犯罪現場實施行為分擔，但是對於策劃與指揮他人實現犯罪位居關鍵性的掌控地位的話，例如策劃之人所主導的犯罪貢獻，在後來的犯罪實現過程繼續產生作用，仍得視為對犯罪流程具功能性支配而論為共同正犯。
選錄
刑法第28條所規定之共同正犯，其正犯性理論係採「一部行為全部責任」原則，依犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配），亦即，行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力達成犯罪目的之行為模式，始能成立。又依司法院釋字第109號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併予納入刑法第28條共同正犯之內涵。至於刑法分則或刑法特別法規定中所謂結夥二人或三人以上之犯罪（下稱結夥犯罪），應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，並不包括同謀共同正犯在內；所稱以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，旨在排除同謀共同正犯，非謂僅限在犯罪場所之人始計入結夥人數，縱未在犯罪場所之內，但在附近或經聯繫得及時到場馳援之把風或接應者，既足以排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，不問其間有無物理阻礙或隔絕，仍應計入結夥之內，方符結夥犯罪加重法定刑之立法本旨。另刑事法關於財產犯罪所定「不法所有意圖」之意思條件，係指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，該「不法所有」，係指違反法律之強制或禁止規定、公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般人得以容忍之程度者，均包含在內。而犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲。動機則指引致外在行為的內在原因。一行為可能由一個或數個動機所引起；不同行為亦可能起於同一動機。意圖則係行為人基於特定犯罪目的，而實現不法構成要件，以達其犯罪目的之主觀心態。行為人在主觀上，如對客觀不法構成要件中之所有客觀行為情況，如：行為主體、客體、行為及結果等有所認知，即具備故意之認知要素。是行為人主觀內心狀態之動機及實現構成要件行為目的之意圖，除於將意圖作為主觀不法構成要件，如竊盜、詐欺等罪外，因非屬客觀之行為情況，均與行為人是否具有犯罪故意無關，不可不辨。
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