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發佈日期：2026/05/13

從三個緯度看我國締約上過失之發展──兼論再法典化

【摘要】

本文梳理歷時百年來締約上過失責任在我國民法史發展上，是如何從未識，到初識，至認識，甚而錯識地增設我國民法第245條之1之規定。有鑑於本條立法路徑過於窄化，要件過於嚴苛，歷經四分之一個世紀實踐，在學說和司法實務相互激盪下，更顯締約上過失責任之定位，有再省思之必要。締約上過失責任絕不是反法之法律創造物，非在破壞契約責任和侵權責任二分體系，而是填補契約責任和侵權責任不足處。締約過失責任目的，在保護締約當事人在契約準備和磋商階段之信賴關係，修補民法體系之罅隙。本此思維，我國侵權行為法在司法實務實踐上，側重於保護被害人，僱用人舉證免責之否定，交易安全注意義務理論之導入，法人自己侵權行為之肯認，實已治癒侵權行為法之大部分缺陷。依此，違反保護義務損及固有利益之類型自應回歸侵權責任。而過失違反前契約說明義務而締結不利契約之情形，面臨的是契約法保護不足之困境，直對的是意思自由非屬民法第184條第1項前段所稱之「權利」，而生保護漏洞之問題。以民法第245條之1正當化基礎－信賴原則，將過失違反前契約說明義務之情形，納入締約過失責任。透過締約過失責任之再明文化，建立我國一般性之過失資訊責任，以達法律行為自我負責之實質化宗旨。

【目次】

壹、前言
貳、個別性締約上過失規範模型之繼受（1911年至1945年）
參、一般性締約上過失責任之拓殖（1946年至1999年）
肆、從一般走向縮減之締約上過失責任立法例（2000年迄今）
伍、締約上過失責任再法典化之必要性？
陸、結論

【關鍵詞】

締約上過失責任、消極利益損害、違反保護義務、信賴理論、法人侵權責任

【本文試讀】

„Ich schließe diese Abhandlung mit der Hoffnung, daß mir trotz der Sorgfalt, die ich auf die Sammlung der hierher gehörigen Fälle verwandt habe, noch manche entgangen sein mögen, und richte an jeden, der in der Lage ist, mir einen Beitrag zu liefern, die Bitte, mir denselben zukommen zu lassen, damit ich ihn für eine etwaige spätere Revision dieser Lehre benutzen kann“
～Rudolf v. Jhering, 18611

「帶著這樣的期許完成這篇論文，儘管我已經盡了最大努力來收集所有相關案例，但可能仍有若干疏略。因此，請任何能夠提供相關資料者，分享予我，以便將來對此學說進行修正時，得加以運用。」

～魯道夫‧馮‧耶林（1861年）

壹、前言

從歐洲民法的發展史觀之，「締約上過失(culpa in contrahendo)」一詞未曾出現在羅馬法大全(Corpus Iuri s Civilis)之中。締約上過失是德國學者Jhering在1861年所發表〈締約上過失、契約無效或未臻完全時之損害賠償(Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen)〉一文首創的法律概念。在此　堪稱法學發現之巨作文末，Jhering謙遜表示：可能仍有一些案例被疏忽了。並持懷疑態度自問：在所建立個案分析中，是否「某些地方走得太遠了(hie und da zu weit gegangen)？」嗣後其又自答：在羅列並決定所有可能案例上，寧可多做一點，也不願少了。Jhering虛懷若谷傳遞如此期許，冀望自己能持續地蒐集更多案例，印證締約上過失消極利益損害賠償理論。Jhering之法思維，於經過大馬世革歷程(Damaskus-Erlebnisse)洗禮後，翻轉地從國民法感為視角，利益衡量為基調，而開啟締約過失責任研究。Jhering縱以開拓者之姿，提出締約上過失責任理論。其卻無比謙沖表示，冀望在德國普通法(Gemeines Recht)體系中，灑下締約上過失的思維種子，以補充契約和侵權二分責任不足處。嗣後，因鉅量學術研究之投入，使締約上過失責任在160多年間不斷生根、發芽、成長和茁壯，深度影響德國司法實踐，乃至於立法走向，此應Jhering未曾預料的。
鑑於德國侵權行為法先天缺陷，諸如侵權過失責任之保護客體侷限於絕對權、僱用人得證明其對受僱人選任及監督盡相當注意而免責、侵權行為法之舉證與消滅時效等規定，相較於契約法，係不利於被害人等情形，促使締約上過失之發展，以及適用範圍，已逾越Jhering所預設的。德國司法實務對於締約上過失責任之實踐尤其值得關注，德國實務蓋凡使用消極利益責任(Haftung auf das negative Interesse)、締結契約時之過失責任(Haftung aus Verschulden bei Vertrags-schluss)、前契約義務（諸如忠實義務、保護義務、說明義務或資訊等義務）之違反、說明責任(Erklärungshaftung)、信賴責任(Vertrauenshaftung)、告知責任(Auskunfts-haftung)、資訊責任(Informationshaftung)或是特別結合(Sonderverbindung)關係、社會上或交易上的類似接觸(sozialem oder geschäftsähnlichem Kontakt)等詞，無不與締約上過失責任勾稽。德國司法實務擴張形塑之締約上過失責任制度，學理呈現兩極化評價：其一是持負面評價者。學者Medicus指稱，締約上過失責任為「過度蔓延的」(übermäßig wuchernd)」，是「猛烈性擴張(stürmische Entwicklung)」的，學者Picker更譏諷締約上過失責任如「瘟疫般的擴散」(epidemisches Vordringen)」；其二是持肯定立場者。學者Fleischer盛讚締約上過失責任是一個「具高度實用性之法律圖像(höchst praktische Rechts¬figur)」。
德國締約過失責任之擴張發展，學說縱或有批評，也無損於締約過失責任百年來不斷續生。學說和實務不囿於法條文義規範，注重社會實際需求，彼此間持續不斷相互砥礪與合作，終在2002年將學說與實務形成之共識和成果，在德國民法第241條第2項連結第311條第2項明文規定之，同時以一般性締約過失責任立法模型問世。
將目光放回我國民法百年來的發展，學者吳經熊先生在民法公布施行後有謂：「全部民法已由立法院於最近兩年中陸續通過，並已正式公佈了？……；這是在法制史上何等重要何等光榮一頁，但是我們試就新民法第一條到第一二二五條仔細研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和債編逐條校對一下，倒有百之九十五是有來歷的，不是照賬謄錄，便是改頭換面。」而我民法之所以幾近全盤移植德國及瑞士民法，猶如德國法學家和文學家歌德所言：「無論誰制定法律，都要考慮其時代的意義(Wer ein Gesetz verfaßt, betrachte den Sinn seiner Zeiten)」。清朝末庚子敗衄，在變法圖強的歷史條件驅動下，1911年（宣統3年）完成第一次民法草案，即所謂大清民律草案。民國成立後，修訂法律館參照民律第一次草案於1925年編訂完成第二次民法草案，或稱民國民律草案。國民政府奠都南京後，立法院指定並組成民法起草委員會以完成民法法典化工作，1929年10月10日民法總則施行，民法債編和物權編之施行期為1930年5月5日，親屬編與繼承編則以1931年5月5日為施行期。1945年於第二次世界大戰結束，國民政府接收臺灣後，此部民法則在臺灣施行適用至今。由德國發軔之締約上過失制度，在法歷史條件下，締約上過失責任是以何種樣貌移植我國民法中，其間隨著臺灣法律文化環境變遷與學說滋養，尤其是中央研究院王澤鑑院士於1974年12月在中興法學發表〈締約上之過失〉一文，是我國民法史上初度將德國締約上過失責任核心理論、發展脈絡和類型樣態，以體系性與歷史性方式為引介，開啟學理對此議題之研究。特別是文末之呼籲：「擴大締約上過失責任的適用範圍，並進而建立一般法律原則，期能合理規律當事人間的締約磋商行為」，更開闢一般締約過失責任建立之方向。1999年4月21日修正公布之民法債編，明文化增訂民法第245條之1締約上過失規定，立法者捨棄一般締約過失責任立法路徑，而推出限縮規範模型，究竟立法者何以取限縮締約過失責任，而又鑲嵌著制約模型之締約過失規範，司法實務如何為闡釋，學說是如何回應與演繹，以檢視本條運用是否達成規範目的，以提供債法修訂時之參考。
為呈現我國締約上過失責任發展，本文將依我國民法初誕與續生，按時序區分為三個緯度（1911年至1945年，1946年至1999年，2000年迄今），勾勒出締約上過失責任，在三個時間維度之法學與實務發展脈絡下，於我國民法體系中占據何種地位。最後，將藉由學說與實務對締約過失責任形成之共識處，以及猶待學理與實務協力合作之補充處，一併提出，並以共識處為根基，待填補處為反思，拋出我國締約過失責任再法典化與一般化之立法走向，以為我國締約過失責任制度確立下續生之座標。

貳、個別性締約上過失規範模型之繼受（1911年至1945年）

一、1900年德國民法典對締約上過失之規範路徑
為因應德國普通法時期，就契約成立傾向於意思理論之失，以及過失侵權行為責任成立沿襲阿奎利亞法，僅以人或物之有形受侵害為限之故，Ihering乃提出締約上過失理論。締約當事人一方過失，致契約不成立或無效，他方受有損害，依彼時之契約法和侵權行為法，被害人無從請求賠償。Jhering藉助主體無能力、標的無能力、表示不確實、意思不確實此等案例，突顯締約過失消極契約利益損害賠償責任建立必要性。
Jhering建構之締約過失責任，須與契約之締結為勾稽，即使契約締結存有缺陷。Jhering之所以援契約締結為條件，是為闡明締約過失責任是一種「非孤立，非難以說明之現象」。在契約責任和侵權責任嚴格二分法下，Jhering以契約責任為介面，為締約上過失責任建構基礎，取得正當性，其有謂：「契約之締結，不是僅單純產生一種履行義務，同時若此項效力因某種法律上之障礙而被排除時，亦且會產生一種損害賠償義務；依羅馬法或現今之用語，契約之『無效』僅指履行義務效果之不存在，並非指所有效果之不存在。」於此Jhering乃強調，損害賠償義務既是契約締結之產物，也是契約締結之效力。具體言之，Jhering是以宏觀視角為出發，不屈從於契約締結前或後之分界限制，以契約上之注意誡命(das Gebot der contractlichen diligentia)為底蘊，將消極利益損害之賠償責任拓展成為一般原則。

Jhering總結性表示：「契約上之注意誡命，不僅適用於業已存在之契約關係，亦應適用於正在形成中之契約關係，此注意誡命之違反，不論是前者，抑或是後者，皆可發生以損害賠償為目的之契約訴權24。」從此可知，在嚴格區分侵權行為責任和契約責任之釋義體系框架中，Jhering另闢締約上過失責任之蹊徑。至於締約上過失責任之屬性是契　約抑或是侵權，Jhering採開放不設限之態度。 ...（本文未完）

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