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發佈日期：2019/06/06 |
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想像競合之輕罪封鎖作用—評最高法院108年度台上字第337號刑事判決
刑法第55條為想像競合犯的論罪處斷，其但書則有輕罪封鎖效用，避免法官科以較輕罪名最輕本刑以下之刑。但這樣的封鎖效用是否及於主刑以外的從刑？當想像競合中的輕罪有保安處分時，法院得否一併宣告？薛智仁教授以參與犯罪組織後數次詐欺的案件為例，探討法院得否宣告輕罪中的強制工作，並鉅細靡遺的介紹想像競合的各種學說，以及罪刑法定原則與罪刑相當原則的平衡。
【關鍵詞】
◎本文完整請參閱：【月旦裁判時報第86期】
想像競合之輕罪封鎖作用—評最高法院108年度台上字第337號刑事判決／薛智仁
問題背景
臺灣近年來電信詐欺之犯罪集團猖獗，為了加強打擊此一跨國性集團犯罪，立法者多次增修刑事法律以資因應。2014年6月18日增訂刑法第339條之4加重詐欺罪，對常見之電信詐欺態樣適用加重之法定刑 ；2016年11月30日增訂刑法第5條第11款，使境外之加重詐欺罪一律適用臺灣刑法 ；同年12月28日公布洗錢防制法第15條特殊洗錢罪，以擴大處罰提供人頭帳戶之人 ；2017年4月19日修正組織犯罪防制條例，透過擴大第2條犯罪組織之定義 ，並於第3條第3項增訂發起或參與犯罪組織者一律刑前強制工作三年 ，進一步將電信詐欺集團成員之刑罰前置化。上述一系列重刑化、前置化的刑事立法，其打擊犯罪的實際成效尚待觀察，但是嚴密刑罰網絡的繁複立法，在法律適用上已經造成犯罪競合的難題。本案被告參加電信詐欺集團並多次實施加重詐欺犯行，相關罪名的競合關係及其法律效果，即是目前迫切等待解決的實務爭議之一…
想像競合之適用要件
關於參與犯罪組織罪與多次加重詐欺罪的競合關係，地方法院以參與犯罪組織和加重詐欺係「不同行為」而認定為數罪併罰，本判決則認定參與犯罪組織和第一次加重詐欺是想像競合，其餘加重詐欺是數罪併罰。此一論點係以「行為部分合致」為基礎，認為參與犯罪組織作為繼續犯，與實現組織目的之加重詐欺存在行為部分合致的關係，故屬於「一行為」而成立想像競合。但是，貫穿全程的參與犯罪組織之不法內涵輕於加重詐欺，不能「以小包大、全部同一」，故其餘加重詐欺僅能數罪併罰。這段論述顯示，本判決係受到學說所提倡的「夾結效果」（Klammerwirkung）所影響。
在行為部分合致的基礎上，若行為人在實施犯罪（通常是繼續犯，但不以此為限）的期間同時實現其他犯罪，具有行為部分合致關係，二者便成立想像競合；若同時實現的其他犯罪有數個，彼此之間並不存在行為部分合致關係，則應另行成立數罪併罰。但是，適用數罪併罰反而造成，行為人前後貫穿實施的單一犯罪被重複宣告，違反重複評價之禁止原則。為了避免單一犯罪受到重複評價，學說便賦予此一犯罪「夾結效果」，將同時實現的數個其他犯罪夾結為「一行為」，使所有罪名成立想像競合…
想像競合之法律效果
假如參與犯罪組織罪與第一次加重詐欺罪成立想像競合，接下來的問題就是法院得否依據組織犯罪防制條例第3條第3項諭知強制工作。此一問題的關鍵是，如何詮釋刑法第55條「從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」。部分判決認為，法院就同一罪刑所適用之法律，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用；既然從一重處斷之後，未併予宣告參與犯罪組織罪，即無諭知強制工作的餘地 。除此之外，刑法第55條但書僅限於輕罪「科刑」之封鎖作用，若將之擴及輕罪之拘束人身自由保安處分，非無違反罪刑法定原則之疑慮 。相對於此，本判決認為參與犯罪組織之被告既然多犯加重詐欺罪，不法內涵更重，更應該諭知強制工作，以免輕重失衡。本判決進一步回應上述反對論點，認為實務上所謂法律適用之整體性原則，僅適用於法律變更的情況，而且不適用於保安處分，沒有必要擴大適用於想像競合；而刑法第55條但書之封鎖作用，僅係將實務見解明文化，與罪刑法定原則無涉，即使法律未明訂輕罪保安處分之封鎖作用，仍可加以承認…
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