 看更多2020年月旦釋讀 |
發佈日期：2020/04/13 |
再論想像競合之輕罪封鎖作用
─大法庭首例刑事裁定
在2017年組織犯罪條例修正之後，電信詐欺集團之取款車手能否適用組織犯罪條例第3條第3項一律刑前強制工作，最高法院各庭存在法律見解之積極歧異，已提交大法庭審理。此一法律問題的核心爭議是，刑法第55條後段僅明訂想像競合之輕罪法定刑下限具有封鎖作用，司法實務得否透過解釋承認輕罪之保安處分亦具有封鎖作用。
本文為薛智仁(臺灣大學法律學院副教授)受託提出之鑑定意見外，兼評大法庭所做出之裁定。本文主張，罪刑法定原則適用於想像競合規定，基於類推適用禁止原則，不得以司法解釋承認輕罪之其他法律效果具有封鎖作用，此一法律漏洞應儘速修法填補。據此，電信詐欺集團之取款車手不得適用組織犯罪條例第3條第3項一律刑前強制工作，僅得適用刑法第90條強制工作。
壹、問題背景
臺灣近年來電信詐欺之犯罪集團猖獗，為了加強打擊此一跨國性集團犯罪，立法者增修一系列的刑事法律以資因應。2014年6月18日增訂刑法第339條之4加重詐欺罪，對常見之電信詐欺態樣適用加重之法定刑；2016年11月30日增訂刑法第5條第11款，使境外之加重詐欺罪一律適用臺灣刑法；同年12月28日公布洗錢防制法第15條特殊洗錢罪，以擴大處罰提供人頭帳戶之人；2017年4月19日修正組織犯罪防制條例，透過擴大第2條犯罪組織之定義，並於第3條第3項增訂發起或參與犯罪組織者一律刑前強制工作3年，進一步將電信詐欺集團成員之刑罰前置化。上述一系列重刑化、前置化的刑事立法，在法律適用上已經造成犯罪競合的難題。參加電信詐欺集團並多次實施加重詐欺犯行之人，其相關罪名的競合關係及其法律效果，即是目前迫切等待解決的實務爭議之一。
在2017年修正組織犯罪防制條例之前，電信詐欺集團成員實施加重詐欺罪者（刑法第339條之4），得處1年以上7年以下有期徒刑；如果多次實施，由於各次犯行的決意個別、侵害法益不同，係成立數罪併罰（第50條）。然而，在2017年修正組織犯罪防制條例之後，行為人單純加入電信詐欺集團即已成立參與犯罪組織罪（同條例第3條第1項後段），得處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金，法院並應一律諭知強制工作3年（同條例第3條第3項）。如此一來，行為人的參與犯罪組織罪與多次的加重詐欺罪之間，應該構成何種競合關係，即成為問題。對此，最高法院至今認為，參與犯罪組織罪僅與第一次加重詐欺罪構成想像競合，其餘之加重詐欺罪則維持數罪併罰關係。不過，參與犯罪組織罪與第一次加重詐欺罪構成想像競合，依據刑法第55條「從一重處斷」的結果，僅得適用加重詐欺罪之法定刑。此時，法院得否另依組織犯罪防制條例第3條第3項諭知強制工作？從刑法第55條之法條文義觀之，法律明訂輕罪之「法定刑下限」有封鎖作用，未明訂輕罪之「保安處分」及「沒收」有封鎖作用，是否意味著「明示其一、排除其他」，法院不得引用組織犯罪防制條例諭知強制工作，最高法院各庭見解歧異。
針對此一法律見解歧異，最高檢察署訴訟組2019年7月就最高法院刑事第二庭審理之楊○旻擔任詐騙集團車手一案，提案送大法庭統一歧異見解。刑事第二庭依法進行徵詢程序後，確認有法律見解積極歧異，裁定提交大法庭，成為史上首例之大法庭案件。最高法院刑事大法庭為審理本案（108年度台上大字第2306號），選任林鈺雄、楊雲驊、許恒達及筆者擔任鑑定人，本文即是筆者根據鑑定意見書所改寫而成。由於筆者先前已曾撰文分析此一爭議，故本文僅就核心爭議──罪刑法定原則對於輕罪封鎖作用之限制──做更深入的討論。
貳、罪刑法定原則對於想像競合規定之拘束力
一、罪刑法定原則之適用範圍
在討論罪刑法定原則對於想像競合之輕罪封鎖作用產生何種限制之前，必須先根本釐清一個問題，那就是罪刑法定原則是否適用於刑法總則的規定。依據刑法第1條，行為之處罰應以行為時有法律明訂者為限，所謂「行為之處罰」包含行為成立犯罪的要件以及法律效果在內。由於刑法分則各個罪名的構成要件及其法定刑規定，是決定行為之可罰性與法律效果的核心規定，因此罪刑法定原則適用於刑法分則，禁止法官自行創造新的犯罪構成要件或法律效果，這是毫無疑問的。然而，罪刑法定原則是否也適用於刑法總則的規定，則是很有爭議。反對刑法總則規定適用罪刑法定原則的主要理由是，刑法總則的內容含有諸多適用於全部犯罪的一般歸責原則（例如因果關係、客觀歸責、罪責概念等），立法者無法明文規定這些原則或概念的內涵，甚至是有意保留給學說與實務繼續發展，因此即使承認不利行為人的習慣法（例如法無明文之前的「原因自由行為理論」），亦不違反罪刑法定原則。（本文未完…）
|
| 看更多2020年月旦釋讀 |
