競合論的思考架構與個別問題

主講：許澤天 教授 | 成功大學法律學系教授

關鍵詞 ： 刑法、 法益、 法條競合、 想像競合、 行為數、 德國比較法、

「刑法總則不可忽略的末章節競合論」

　　刑法總則末章節競合論，平常學習刑總可能都會不小心疏忽、普遍認為較為枯燥的一章節，許澤天老師富有吸引力又清晰明瞭卻處處重點的講授，聽者可以很快地掌握競合論架構以及本章節之法律爭議。
　　講座中許老師舉出很多各個概念的實例，方便聽者理解，並且穿插有趣的小故事，讓聽者會心一笑，是一堂對競合論不甚熟悉，想補足加強必聽的講座！

一、 問題意識

現行法於1935年制定以來，對於行為人觸犯多數罪名的法律效果評價一直採取區分想像競合與實質競合的立法體例。兩者的區別，在於前者係在一行為下只宣告一刑的從一重處斷（§55），後者係在數行為下分別宣告其罪之刑，再合併定其應執行刑的併合處罰（§§50, 51）。只是立法論上真有如此區別必要，其實不無疑義，而涉及行為數在不法與責任評價中扮演的意義。誠然，在現行法的解釋上仍應將重點擺在如下問題─區別一行為與數行為，從一重處斷前提的想像競合與法條競合分野，從一重處斷的判斷方式。

二、 爭點

1. 競合論思考模式 vs. 罪數論思考模式
簡介不同理論的思考模式，於一行為、數行為或是觸犯數罪名的情形應如何處理。並介紹不同學者對於競合論、罪數論、一行為及數行為的區分方式。

2. 行為單數的判斷─連續犯與牽連犯廢除、部分合致、夾結效力
A. 競合論的判斷出發點，在於區別行為人的行為是一行為還是數行為。由於人類生活本是由一連串的行為舉止所組成，該一連串的行為舉止在法院審判上究竟應如何認定？涉及「行為單數」的判斷標準。
B. 若是兩個本屬行為複數關係的犯罪行為，個別與第三個犯罪行為具有行為單數關係，就會發生第三個犯罪行為的「夾結效力」，而把三罪評價為一行為的想像競合。惟夾結效力仍有其限制，若否定夾結效力後應該要如何處理，實務及學說上亦有不同見解。

3. 法條競合的判斷─法益同一與重罪優先標準的檢討
實務見解大多遵循重罰優先原則？惟此用語可能有不精確之虞？部分刑法分則罪名間可能具有法條競合關係，有時並非一概優先適用重罪。

4. 繼續犯的部分合致問題及犯意變更與另行起意問題
從最高法院的實務見解來簡介關於繼續犯的部分合致問題、行為人犯意變更與另行起意等問題，並簡介實務在判決上是如何判斷，說理上有何可以補充。

5. 法條競合
（1）主流意見與少數意見對於法條競合係前提或結論？
老師於講座一開始先談述刑法學界對於法條競合主流意見是如何認定的，並且提出自己的少數說法佐證主流意見的思路或許有可以檢視的地方，例如於殺人罪以及過失致死罪兩罪保護法益相同之下，其行為手段上有不同，若要充足評價應要行為結果都含括，但在此舉例之下似乎就有所疑義。

（2）各別罪名保護法益理解有出入
法條競合於主流意見係認為只要兩罪保護法益相同，基本上有所適用，惟老師舉出通常一個罪名也可能包含不同法益。雖然以法益來進行目的解釋有其方便之處，但該罪名所要保護之法益為何甚至立法者都有不同心證，是否如此認定真的妥適呢？

（3）法益保護難以解釋各罪間行為不法與罪則之差異
此部分老師舉了眾多實例，其一為刑法第185-3條第1項酒駕飆車的不能安全駕駛罪與第185條第1項壅塞公眾通路罪，若此兩罪以法條競合評價，雖保護法益目的看似相同，但行為上的不同就難以解釋，可能會無法完整析論兩罪的差異。

（4）容易被誤解的吸收關係、德國實務對於補充關係之解法
許老師以其對於德國學說豐富之了解，於認定法條競合之補充關係、吸收關係中舉出德國法及實務之操作，例如我國刑法並沒規定，但德國有入罪化之「使用竊盜」於吸收關係中如何運作；亦或是德國刑庭法院可以同時處理刑罰與行政罰補充關係之問題，但於我國割裂適用就遇到瓶頸。

（5）重法優先於輕法？
老師對109年度台上大字第1089號裁定提出質疑，認為該則裁定內之論述有所疑義，唯有「充分評價不法」一說方是關鍵。並評述之所以論述中會有不太能合理說明之情況，應認係立法者當初立法時並沒有通盤思考，而導致讓司法實務界難以妥善操作之力法錯誤問題。

6. 想像競合
（1）輕罪之封鎖效力
「若輕罪有保安處分之適用，而重罪無，則於想像競合中是否還可以處分？」此議題於我國沒有訂立相關處理方式，惟德國法有，許老師舉出自己及學說上正反兩派見解，並闡述我國大法庭裁定中對此議題有所表示。

（2）改變想像競合評價之結果加重犯
許老師以殺人罪與酒駕致死罪作比擬，讓聽者思考透過結果加重犯使兩罪評價較相近是否妥適？於民情、立法者想要重罰，因此將酒駕致死刑度不斷加重，而非直接針對酒駕去加重處罰是否沒有檢討之處？而若真針對酒駕行為增加刑度，酒駕本身此點適用如此重的刑度合適嗎？

◎本文出處： 釋競合論的思考架構與個別問題(一)、(二)

‧  刑法案例演練：觀念與實作／許澤天，新學林出版

‧  德國刑法典／何賴傑、林鈺雄審譯，元照出版

‧  刑法案例解析方法論／蔡聖偉，元照出版

‧  新刑法總則／林鈺雄，元照出版

‧  沒收新制(五)：沒收實例解析／林鈺雄主編，元照出版

2. 月旦品評家影音講座

‧  刑法小教室(法律小教室)／許澤天主講

‧  刑法總則(私募課)／李建良，蔡聖偉主講

‧  貪污治罪條例與刑法的整併─追訴標準與立法展望(最檢察高署2022秋季法學論壇）／蔡碧仲；邢泰釗　等，月旦法學教室244 期

3. 月旦知識庫文章

‧  想像競合中輕罪保安處分之適用──評最高法院108年度台上大字第2306號裁定／蔡聖偉，月旦裁判時報第118期

‧  想像競合犯可否宣告輕罪保安處分？──最高法院108年度台上大字第2306號案鑑定意見書／林鈺雄，月旦法學雜誌第299期

‧  想像競合之輕罪封鎖作用──評最高法院108年度台上字第337號刑事判決／薛智仁，月旦裁判時報第86期

‧  再論想像競合之輕罪封鎖作用／薛智仁，月旦法學雜誌第299期

‧  刑法適用法的雙重性質──最高法院110年度台上大字第5557號刑事裁定／許澤天，月旦實務選評2卷10期

‧  轉讓甲基安非他命之競合處罰與自白減刑──最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號、第4243號二則裁定評析／吳燦，月旦實務選評2卷11期

‧  想像競合犯所謂「觸犯數罪名」──最高法院108年度台上大四字第2261號裁定之回顧／曾昭愷，月旦律評第7期