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發佈日期：2025/08/07 |
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日本刑法判例中的自招侵害問題
【目次】
壹、問題的引入
貳、自招侵害的經典判例 參、自招侵害的學說回應 肆、對自招侵害判例流變演進與學說回應的評價 【關鍵詞】
【本文試讀】
壹、問題的引入
司法實踐中正當防衛的適用率較低一直是困擾理論界的重要問題。張明楷教授在解釋故意傷害罪定罪率異常高時，曾指出其中的首要原因就是司法實踐中大量「將正當防衛認定為相互鬥毆或者防衛過當」。為了提高司法實踐中正當防衛的適用率，理論界對症下藥形成了各種各樣的解釋方案。但是，無論將正當防衛適用率較低的現象解釋為司法實踐中的「道德潔癖」；抑或解釋為司法裁判的功能錯位──「將自身的功能錯誤地定位為糾紛解決」；甚或是司法實踐中正當防衛的證明標準過高，「變相將證明標準理解為證明一個人不構成犯罪也需要達到『確實、充分』的程度」等；其前提都應當從刑法教義學的角度明確正當防衛司法判斷中的關鍵問題。反過來說，只有從提供微觀層面的指引出發，才可能為解決「道德潔癖」、「功能錯位」、「證明標準過高」等宏觀、程序問題提供有效的線索。
在現實中，法益衝突狀況的發生往往是一個漸進的過程。在不法侵害之前，不法侵害人與對抗人之間存在宿怨、口角、暴行等衝突是正當防衛案件中最為常見的情形。所以，法益衝突狀況常常不只由不法侵害人惹起，對於不法侵害的認定也需要結合此前的防衛起因事實，特別是「防衛人」對於法益衝突狀況的形成具有特別貢獻的場合。近年來，日本刑法理論中熱議的「自招侵害」問題即是關注到正當防衛的準確認定必須結合正當防衛之前的狀況，所謂「對抗行為的先行事情」。即討論「對抗行為的先行事情」如何影響之後的正當防衛認定。 因為正當防衛是所有法域中共同存在的法律現象，從比較法研究的角度可以獲知其他法域對於正當防衛司法判斷問題的解決方案。本文聚焦於日本刑法判例中的自招侵害問題，透過梳理相關日本判例的流變演進史，總結出經典判例中形成的教義學定式。並結合學說對於判例的回應理解，呈現出日本刑法中自招侵害問題精細化與規範化的發展過程。為解決中國大陸正當防衛司法適用中的自招侵害問題提供日本判例與理論上的有益參考。 貳、自招侵害的經典判例
自招侵害的判例流變演進史大致可以分為「喧譁無防衛」「預期侵害」「自招防衛」「綜合判斷」四個不同的階段。最先適用的是「喧譁無防衛」法理。在此階段，只要案件事實中存在不法侵害人與對抗人的喧譁紛爭、互毆衝突等情形，無論防衛人事前具有加害意圖（大判1925年6月3日判例），還是防衛人事前並無加害意圖，只是此前具有衝突關係的兩方偶然相遇發生法益衝突狀況（大判1932年1月25日判例），都明確否定正當防衛。
但是，此後，以區分將衝突升級或者施加更為嚴重暴力的其中一方為契機，在最判1957年1月22日判例中明確提出：「在喧譁紛爭的表像下，也可能存在成立正當防衛的餘地。」此後湧現出一批試圖將自招侵害案件事實對接到正當防衛成立要件的經典判例，自招侵害問題也進入新的判例階段。其中，「預期侵害」階段的代表判例是1977年判例，「自招防衛」階段的代表判例是2008年判例，「綜合判斷」階段的代表判例是2017年判例。下文詳述之。 一、1977年判例（最決1977年7月21日判例） 大致案情：(一)被告人與其餘人拿著紅旗、頭盔、鐵管等正在進行集會準備時，受到對立團體的侵擾而進行反擊；在對立團體離開之後，考慮到他們還會再度來襲，於是在集會場所入口設置了路障；(二)此後，對立團體果然再度來襲，他們越過路障將鐵管捅戳、投擲過來；(三)被告人等用鐵管捅戳回去進行應戰。 裁判結構：日本最高裁判所認定：對於「防衛人」來說，「並不是只要預期到侵害就直接喪失了不法侵害的急迫性，但是如果想要藉此機會積極加害相對方，就可以相當性地理解為喪失了不法侵害的急迫性」。本案形成了自招侵害判例的「定式1：侵害預期+積極的加害意思→急迫性」（→代表阻卻之意，下同）。 1977年判例的代表意義在於，雖然此前在自招侵害的判例中重視侵害預期、積極的加害意思等要素也有所體現，但本判例明確以其規範性地否定了急迫性要件。雖然在此後的下級判例中也能見到關於否定侵害的不正性、相當性等判斷結構，但定式1阻卻急迫性的判斷結構在教科書中開始固定下來。本判例的意義還在於其完成了從自招侵害案件事實到正當防衛成立要件的第一次固定對接，完成了從事實到規範的第一次升級。 二、2008年判例（最決2008年5月20日判例） 大致案情：(一)侵害人A騎自行車在人行道上設置的垃圾堆扔垃圾之時，回家途中徒步經過的被告人X覺得A的身影可疑而打了招呼，兩人遂發生爭執，X突然用手向A的左臉頰打了一下，之後跑了出去；(二)A一邊說「等著」，一邊騎自行車追趕X，在距離毆打現場約26.5公尺處左轉，在前進60公尺的人行道上追上X，邊騎自行車，邊用水平伸展的右臂從後方用力毆打X的背和脖子附近；(三)X在A的攻擊下倒地，爬起來後從衣服上拿出護身用的特殊警棍，對A施加了數次暴行，使A遭受需要治療約3週的面部挫傷、左手小指中節骨骨折。 裁判結構：本案一審東京地八王子支判2006年7月5日裁判認定：本案屬喧譁紛爭，不適用正當防衛；二審東京高判2006年11月29日裁判認定：X的第一暴行和A的第二暴行之間時空間隔極短，X對於A的侵害具有充分預期，可以說A的第二暴行是由X的第一暴行所招致的。而且，A的第二暴行並未明顯超出X的第一暴行的範圍與程度。所以，即便可以認為A的第二暴行屬不法侵害，對於X來說，其也不具有急迫性；最高裁判所認定：A的第二暴行是由X的第一暴行所觸發的，此後的衝突與此前的招致行為具有時空一體性。並且A的第二暴行並沒有明顯超過此前X的第一暴行的程度，不能認為X的反擊行為屬在「正當防衛狀況」中做出的反擊行為。2008年判例的代表意義在於，本案一審一度沿襲了此前的「喧譁無防衛」的法理；二審在基本援用重視侵害預期的法理的同時，開始提出不同於「侵害預期、積極的加害意思」的「侵害的不正自招、時空的近接、程度的相近」等要素；最高裁則進一步捨棄了預期侵害相關的要素，直接形成了從客觀面判斷的自招侵害問題的「定式2：侵害的不正自招+時空的近接+程度的相近→正當防衛狀況性」。 雖然在定式3中最高裁提出的阻卻要件是「正當防衛狀況」，但此後下級裁判所在裁判中也常將急迫性與正當防衛狀況放在一起進行判斷。可以認為此類下級判例對於正當防衛狀況性基本是以近似於急迫性要件的實體內容進行理解的。所以定式2可以改寫為「定式2：侵害的不正自招+時空的近接+程度的相近→正當防衛狀況性（或急迫性）」。 三、2017年判例（最決2017年4月26日判例） 大致案情：(一)與被告人X有宿怨的侵害人A，於2014年6月2日在被告人家的玄關門滅火器處敲打了好幾次，從那時起到3日淩晨3點左右，還打了十幾次電話，怒吼道：「現在就去找你，等著吧！」X很生氣。當天淩晨4點2分左右，X又接到A打來的電話，叫囂於公寓門口約架，然後X把毛巾纏在自家的菜刀上，把毛巾夾在褲腰右後方，走到公寓前的路上；(二)發現X的A拿著錘子向X跑來，但X並沒有採取向A出示菜刀等威脅性行動，而是走著靠近A，伸出手臂拉住腰防止A的攻擊；(三)隨後，X拿出菜刀，懷著殺意用菜刀用力刺向A的左胸部。 ...（本文未完） 延伸閱讀
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