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發佈日期：2025/10/01

證據能力之要件與審查時點

【本文出處】：月旦法學雜誌第361期（2025年6月），作者：許澤天／成功大學法律學系教授

【摘要】

證據能力是證明力的前提，根本無待立法規定，乃學理上的必然推論，亦屬對法院具有拘束力的法律。依照筆者的觀點，證據能力的排除在審判期日開始前即可採取，但這只是將無證據能力進行過濾的第一環；審判期日開始後依然有再篩選排除準備程序審查通過的證據，以及過濾審判期日始出現的新證據的可能性；縱使審判期日依然踐行證據調查，仍有可能在裁判中拒絕採用為有罪判決之依據，而非進入證明力的審查。不過，欠缺證據能力的證據應儘可能地在作成裁判前，甚至在準備程序，就應讓檢辯雙方表達意見後先行排除，因而直到裁判時才排除證據能力的情形，應定位為例外，始能盡量減少該被排除的證據對於其他證據的心證影響。

【目次】

壹、問題說明
貳、刑事訴訟法對於證據能力的規定
參、釋字第582號的傍論解析
肆、證據能力之三要件
伍、結論

【關鍵詞】

證據能力、證明力、證據禁止、嚴格證明、自由心證、自然關聯性

【本文試讀】

壹、問題說明

上個世紀在臺灣刑事法界執牛耳的韓忠謨教授，不但在實體法上有重要的貢獻，在程序法上也有重要發表。他曾在一篇文章中指出「我國實務界往往發生一種錯覺，以為證據法則對大陸法系之訴訟程序無足輕重，……若謂採自由心證之制度即無須顧慮證據能力之問題，顯屬誤會，蓋自由心證云者，不過謂證據證明力之強弱應由法院自由判斷之，至於何者為證據（即證據能力問題），乃採證之前提要件，自不能不先加決定。」
善哉斯言，證據能力乃證明力之前提，應無分大陸法系與英美法系。問題只在於，韓教授提到的「採證之前提」，究竟係法院在證據調查後進入自由心證之前，（才）必須確認何者可作為審酌的證據，抑或法院在開啟審判期日的調查證據程序前，即須確認何者可作為調查的證據。這裡，國內文獻對於證據能力的說明，皆認為違法取得證據一遭排除，即無證據能力，差異正好在於：有認為證據能力與合法調查不同，關於證據能力事項必須先行審查（刑訴法§§ 156 III, 273 I(4), 273 II參照），才能在合法調查後判斷其實質證明力；有認為合法調查乃證據能力之積極要件，未經合法調查，即無證據能力。
從刑事訴訟法第155條第2項「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」的文字觀察，顯然前說比較有理，因為法條已明確區別「無證據能力」與「合法調查」兩者。不過，法條文義也沒要求須在合法調查前，先肯定證據能力，而可在理解上支持合法調查後才判斷證據能力的說法。
事實上，法條文義只是解釋的初步，立法者在文字選擇上未必對於兩者的關係具有深刻認識。依照2003年2月制定該項規定的立法理由──本條第二項規定無證據能力之證據，與未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，正足以表示「嚴格證明」之要求──其中所謂的嚴格證明，難道不是判斷證據能力的重要基準？試想，非法扣押取得的證物，可能不得作為證據（刑訴法§§ 158-4, 416 II），而不具有證據能力；合法取得的證物，在審判期日未經依法提示（刑訴法§ 165），應該也可能會排除其證據能力。亦即，暫且不論「蒐集證據」或「調查證據」是否截然不同，兩者都是國家發現真實的過程，皆須遵守正當法律程序的要求（憲法§ 8 I），前者會有違背法律程序的證據排除或禁止問題，後者也自然會有同樣的問題。因此，證據能力究應如何理解？仍有相當開放的空間，將「合法調查」當作「無證據能力」的要件，或在「合法調查」後始有「無證據能力」的說法，不會因為法條文字表面上區分「無證據能力」與「合法調查」就在解釋論上無法立足，也自然稱不上所謂的混淆。
比喻言之，假設立法者在法條中規定「無風險實現、未具相當因果，不得成立結果歸責。」對客觀歸責理論稍具瞭解的人，都可馬上看出其中的文字問題。亦即，未具相當因果，可得出無風險實現；如已判斷為無風險實現，即不成立結果歸責，中間不會再另外檢討相當因果。不知這個比喻可否套用至刑事訴訟法第155條第2項？讀者不妨再思考，就算是強調罪刑法定原則的實體刑法，同一個概念作不同解讀〔如強盜罪（刑法§ 328 I）與強制罪（刑法§ 304 I）的強暴，前者認定較嚴〕，或不同概念作相同解讀〔如強制罪（刑法§ 304 I）的脅迫與恐嚇個人罪（刑法§ 305）的恐嚇〕，只要在文義可能範圍內，皆是可能發生，問題只在如何說理，更遑論對於程序法的概念理解，只要不涉及基本權干預的法律保留，理應更為彈性。因此，筆者認為證據能力的概念為何，以及其在判斷是否先於合法調查，涉及到如何理解證據能力的問題，以及應該或可能在哪個時點處理這個問題。

貳、刑事訴訟法對於證據能力的規定

我國刑事訴訟法從一開始並無「證據能力」的用語，直到1967年修訂，始將該用語明定在當時的第155條第2項，而謂「無證據能力，未經合法調查，顯與事理有違，或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據。」而與同條第1項「證據之證明力由法院自由判斷。」並列。據此，證據能力乃作為判斷之依據的前提，與可作為判斷依據後可供法院自由判斷的證明力有所區隔。2003年時，刑事訴訟法再度修正，第155條第2項改為「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」同條第1項則成為「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則。」不過，何謂證據能力，刑事訴訟法依然未給予定義，而只在諸多條文中明定「不得作為證據」（刑訴法§§ 100-1 II, 131 IV, 158-2, 158-3）、「得為證據」（刑訴法§§ 156 I, 159-1 , 159-2, 159-3, 159-4, 159-5），以及關於判斷無證據能力的概括條款（刑訴法§ 158-4）。
對於2003年前的刑事訴訟法有關證據能力的立法，部分文獻指出「大陸法系之傳統，由於實體真實主義與自由心證主義之結合，重在真實之發見，苟具有證明力，一般即容許其為證據，故多不就形式的證據能力加以限制……英美法即與此之大陸法相反，其所實行之法則係以證據之性質若有誤被評價之危險者，即予剝奪其證據能力。……本法於五十六年修正時，始引進證據能力乙詞……迨九十二年之修正，方大舉參考英美法制，就證據能力為相當之規範，此除自白之外，即為有關證據排除暨傳聞證據之規定。」1967年刑事訴訟法第159條修正理由亦指出「本法仍以大陸法之職權進行主義為基礎，以發揮職權主義之效能，對於證據能力殊少加以限制，凡得為證據之資料，均具有證據能力。」
暫且不論追求實體真實不僅是職權探知原則之目的，也是當事人進行原則的宗旨，兩者差別只在法院可否不經當事人的聲明或請求調查證據；更重要的是，兩者皆是在證據證明力判斷接受自由心證原則，自由心證之前，皆須確認經法院在審判期日調查之證據是否具有證據能力，也就是這些證據必須能夠作為判斷之依據。換言之，猶如條件因果是結果犯客觀構成要件要素，證據必須能夠作為自由心證參酌的適格對象，也就是證據能力是證明力的前提，根本無待立法規定，乃學理上的必然推論，亦屬對法院具有拘束力的法律。
具大陸法系代表性的德國立法，雖在法典上不存在證據能力的用語，卻可從其強調的犯罪事實必須經過嚴格證明（法定證據方法與法定調查程序的雙重限制），自由心證不得參酌遭到禁止使用的證據，嚴格限制審判外筆錄的例外宣讀條件，法院不應或無義務調查不受許可的證據，即可確認採取職權探知原則，不等於凡得為證據之資料，均具有證據能力。所以，前面兩段對於大陸法系傳統或職權進行主義的敘述文字，實在不具參考價值，也難以佐證我國刑事訴訟法的證據能力概念只能從英美法制來解讀。倘若參考民事訴訟法文獻對於證據能力的論述，還會令人驚訝地發現，採取當事人進行原則的民事訴訟，證據能力係委由法院自由認定的說法，足見證據能力的有無，與採行職權或當事人進行主義無關。

參、釋字第582號的傍論解析

一、釋字內容說明
在2004年7月所作出的釋字第582號，對於我國刑事證據法的發展扮演重要意義。該號解釋針對「共同被告不利己陳述得為他共同被告罪證之判例違憲與否」的提問，明確表達刑事被告詰問證人的權利，係屬憲法第16條的訴訟權之一，且屬憲法第8條第1項正當法律程序所保障的權利，而共同被告對其他共同被告的案件而言，為被告以外的第三人，本質上屬於證人，應接受被告詰問。與本文處理的問題相關，乃釋字第582號解釋理由書對於證據能力的傍論觀點。國內傾向當事人進行原則的文獻，更試圖傳遞出這是憲法對於證據能力一般要件的建構標準，從而援用作為批判國內其他文獻與實務觀點的準繩。...（本文未完）