月旦釋讀 | 元照出版

看更多2025年月旦釋讀

發佈日期：2025/11/10

法學思維導引——誤想／偶然過當防衛

【本文試讀】

壹、案例

甲遊走社會已久，結仇甚多。某日甲在家中睡覺，突然覺得有不熟悉的身影闖入自己家中，想到自己最近與仇人乙發生口角後，乙揚言要來甲家殺甲，甲認為該人應該就是乙，尤其該人影子貌似拿了一根鐵棍向甲走來，甲更加確信是乙，甲因此拿了平常打球的球棒，趁該人不注意，一棒打向該人頭部，該人登時血流如注，此時才發現該人並非乙，而是新來的管家丙（丙進入甲家已獲事前同意），鐵棍影子其實是丙剛買來給甲的法國棍棒麵包，丙立即死亡。
甲犯下殺人罪行後，非常生氣，因此帶著同一支球棒驅車前往乙家，想要殺乙洩憤。甲先闖入乙家，看到乙的身影，甲立即拿球棒擊打乙的頭部，乙同樣血流如注，立即死亡，事後發現乙當時已經把夜店認識的丁女擄回家，正要開始強制性交，甲不知其事，其行為恰巧救了丁。
請問甲的刑責為何？

貳、爭點

審判中，當事人若認為對造提出的數位證據（如本案的錄音檔）經過偽造、變造、竄改、剪接，因此聲請鑑定，事實審法院是否即應同意送交鑑定？又，若鑑定機關表示：依現有技術無法鑑定系爭數位證據是否經過偽、變造，法院又應如何認定事實？

貳、問題意識

我國刑法學自1990年代完整引入犯罪審查結構後，學說大致已經趨向於利用審查架構，判斷行為人的特定行為是否成立犯罪，縱然對於不同類型罪名如何鋪壁其審查內在元素仍有不同觀點，尤其是如何切割、分類個別具體要素，主流見解如通說主張的三階層理論（構成要件該當性、違法性、有責性），另外還有少數說的二階層理論（不法、罪責），甚或是所謂客觀主義取向的審查方法（客觀的構成要件該當性、客觀的違法性、主觀的有責性）。這些見解雖然對如何形成具體審查階層及其流程，形成迥然不同觀點，不過，藉由審查架構具體確認犯罪成立或相應法律效果，已然成為主流刑法學的思考走向；實務判決雖然並非每個判決都提到相關概念，但至少已經有最高法院判決直接承認，我國實務確實採三階層理論：「刑事法上犯罪之成立，以具備構成要件該當性、違法性及有責性（罪責）為要件，三者缺一不可。行為人藉該當構成要件之違法行為，表現其個人主觀上違反法律規範價值之可非難性或可責性，而應負擔刑事責任，並接受刑罰之制裁」。
固然絕大多數案例都可以採用三階層來處理，個別法律爭點也大多指向某一個特別要素及其定位的審查階層，這使得法律爭點都能夠安置到審查階層內，並依該階層的定位連動法律效果。舉例來說，行為人如果發生客體錯誤時，因為實際受攻擊客體與行為人的實行行為之間，沒有因果歷程的偏失，足以肯認「客觀構成要件該當」，其重點僅限於行為人主觀故意是否涵括該攻擊客體，如果認為已經涵括（例如通說之等價客體錯誤），主觀構成要件也就該當，就可以成立故意既遂罪，然若故意無法涵括系爭客體（例如通說之不等價客體錯誤），必須阻卻故意既遂罪的主觀構成要件的故意歸責，必須轉而考慮成立過失犯的可能性，此外，行為人主觀上仍有對想像客體的侵害犯意，必須另外論以該客體的故意未遂罪，最後過失犯再與故意未遂罪想像競合。
從這個案例可以很清楚地看到，雖然學說上有從法定符合說、具體符合說等抽象觀點論證客體錯誤的法律效果，但只要把相關爭議重點丟進如同「處理槽」般的審查流程，個別爭點都可以連鎖到相應的階層定位，並在該階層定位處檢討不同論點，最後解決爭議，得出最終的法律效果。
然而這套犯罪審查流程，仍然可能遇到若干不易處理的麻煩，此即「爭點」難以定性究應屬於那一個階層，甚至有可能在不同學說的視角下，定位在不同階層處理的爭議，這些串連到階層定位的難解爭議，也使得犯罪審查流程透過階層化觀察方式，進而清楚標定爭點問題的處理功能面臨挑戰，其中最不易透過階層化觀察方法解決的問題，恐怕就屬正／反面的容許構成要件錯誤，這類議題主要涉及阻卻違法事由成立的客觀與主觀要件，相互間發生了成立／不成立相互迥異的場合，倘若阻卻違法事由的客觀要件欠缺，但行為人已經產生的主觀意思，這種行為人誤認存在客觀情狀而認為自己行動可以阻卻違法，卻因根本不存在阻卻違法客觀情狀的行為人，即屬容許構成要件錯誤，適例即誤想防衛(Putativnotwehr)；相反地，如果行為人實際上已經身處於阻卻違法事由容許侵害法益的客觀情狀中，但行為人卻不知情，主觀上反倒出於積極加害意思而攻擊他人法益，這種欠缺主觀阻卻違法認識，卻符合客觀阻卻違法要件的狀況，即屬反面容許構成要件錯誤，適例如偶然防衛。
平心而論，不論是正面或反面容許構成要件錯誤，其階層定位還算清楚，都是在阻卻違法事由的審查階段，發生主／客觀要件無從合致的問題，然而，阻卻違法事由要能生效，必須所有客觀及主觀要件一律滿足始能阻卻違法，若因阻卻違法事由其中一個要素欠缺，導致無法阻卻違法，但該要素欠缺似乎又不能完全忽視，後續要如何處理其法律效果，也就格外棘手。以容許構成要件錯誤的誤想防衛為例，行為人心存保護法益及捍衛法秩序的好意善念，卻誤認事實而不法侵害他人法益，其「誤解事實而心存善念」的內在意思，直觀來看已經不可能改變不法階層已經成立的結論，多數觀點只能推遲到罪責階段處理，但是否有機會再改論不法？也就有不同意見。
同樣道理，當行為人面臨反面容許構成要件錯誤的偶然防衛時，行為人雖可在客觀上發動反擊手段攻擊實行不法侵害的相對人，行為人卻不知此情，內心反而充滿積極違抗法秩序而侵害相對人法益的惡性意思，此時縱然不能阻卻違法，但要不要給予「存在防衛情狀」額外的法律效果，即生困擾，雖然有部分觀點仍支持故意遂罪說，現今多數觀點反而逐漸傾向改論故意未遂罪，問題是：構成要件已經符合故意既遂罪，解釋上該如何於違法性階層逆轉故意既遂的構成要件該當性認定結論，僅因存在防衛情狀轉論以故意未遂罪？ ...（本文未完）