Jörg Kraemer 著、詹朝欽 編譯

壹、作為依據的法律關係

就新冠肺炎疫苗所以為依據的法律關係而言，仍需做出區別。在疫苗接種中心、流動工作站中進行的疫苗諮詢（Impfberatung）、闡釋（Aufklärung）與疫苗接種之施打主要仍委由各邦進行。其依循致力於公共衛生安全的新冠肺炎疫苗接種辦法（Coronavirus-Impfverordnung, CornoaImpfV）之基礎；疫苗之接種因此主要以國家之層級來實施，而醫師便屬於責任法意義下之所謂的公務員。在此並無病患與主治醫師根據民法第630a條的私法上治療契約（ein privatrechtlicher Behandlungsvertrag）；與之相反地，若疫苗普遍可得且疫苗接種可供所有人於診所中進行時，才會有根據民法第630a條之醫師治療契約之成立。這不會導致不同的義務。即使是根據公務員義務而進行之疫苗接種也必須遵循相應的標準；在部分的義務違反狀況中，責任債務人卻不會有所改變。

貳、病患的同意

一、重要性

在每種醫療的干預中對同意之要求是基本法律意見的表述，使與他人之間的法律關係基本上不根據權力或強制力而來，毋寧來自共識與尊重決斷之自由。病患不是治療的客體，其應該作為自我負責之主體，得以自行決定治療之執行。他也有「生病的權利」（Recht auf Krankheit），還可以拒絕任何的治療，即使那些或許看起來並非理性。因此，以基本法第2條第1項連結到基本法第1條第1項所保障之病患自我決定權（Selbstbestimmungsrecht），以及根據基本法第2條第2項第1句之身體與健康完整權（Recht auf körperliche undgesundheitliche Integrität）便基於同意之要求而受到保障。恣意而為的醫療行為便是違法的，不只侵害了病患的自我決定權，更侵害了他的身體完整性。一直以來，民事與刑事法院的判決都將醫療的干預是為構成要件該當的身體傷害行為。即便其符合醫療技術並依循治療之目的，也是如此。新冠肺炎疫苗接種因此基本上也會該當身體傷害行為的構成要件。病患有效的同意反而是構成要件該當之傷害行為的阻卻違法事由。

二、有同意能力的病患

為了使以疫苗接種干預病患身體之完整性得以阻卻違法， 基本上必須徵求病患的同意。由於該同意涉及到最高度屬人法益（ein höchstpersönliches Rechtsgut）之支配，便非行為能力（Geschäftsfähigkeit）而係同意能力（Einwilligungsfähigkeit）之權。基於法定之監護而做出無同意能力之泛論，無非係法律上之錯誤。若有同意能力之病患指定了一個輔助人以為健康照護之任務範圍，協助病患做出自己的決定於疫苗接種之問題，便是其根據民法第1901條之任務。但是，接種疫苗之決定必須是病患自己為之。

此外，對於同意之有效性來說，病患被告知疫苗接種的種類、範圍、執行、可以期待的效果與風險，以及其之必要性、急迫性與適當性都是必要的。若有同意缺乏闡明，便不具有效性。基本上，闡明可以口頭為之。應使病患有機會提出問題。紙本之文件僅能作為補充之附件。

該同意最後在疫苗接種之時不得遭到撤回，而這在任何時候皆可以不負理由、不具形式或暗示地為之。

在執行疫苗接種之前，醫師必須確信病患具有同意之能力。病患之代理人可能因缺乏專業知識而無從判斷。遇有聲明意思之懷疑時，醫師必須重複詢問，直到聲明已然清楚且得以支持整個醫療干預。此外，醫師必須檢驗病患是否根據醫師合乎規則的解釋有效的同意疫苗接種之進行，以及該同意是否並未有效地被撤回。醫師不得私人徵求該同意與解釋，而必須證實，對於由他所進行的措施而言，已有有效之同意.....