壹、 流行病、群體免疫、疫苗接種義務

我們已不再認真考慮要徹底根除新冠肺炎病毒，毋寧必須學習與之共存。接下來幾年的防疫政策目的將在於如何控制病毒；過去幾個月以來已經有所成就—在不同的國家有不同程度的完善。其手段固然或多或少地是限制接觸的區別策略。以封鎖（Lockdowns）、口罩配戴義務（Maskenpflichten）、接觸禁令（Kontaktverbot）及其他類似的措施，病毒尚且得到控制。傳染病防治法（Infektionsschutzgesetz, InfSchG）第28條呈現了一切可以用來限制病毒傳播的手段。然而，並非所有的國家措施都一定符合憲法規定。

自從有了足夠的疫苗，可以考慮的手段範圍也就隨之擴大；疫苗接種可以達成群體免疫——此即今日滿懷希望之所知。群體免疫是一個流行病學上的現象：當有足夠人數接種了疫苗，病毒的傳播就會隨之止步。由確診病患所傳播出去的病毒會碰到接種過疫苗的其他人，他們不會生病而病毒便不會再次傳播出去，傳染鏈便因此中斷，病毒的循環也就隨之消除。結果便是：疫情劃下句點。那些沒有或不想接種疫苗的人們也就得到保護。

要多少人接種疫苗，才能達成群體免疫，固然隨病毒之不同而有所差異。就新冠肺炎病毒而言，目前的理解是要明顯多於85%的人接種過疫苗才行。德國目前的防疫政策目標便是要達到這個數字。如此，病毒才會得到控制，而無須以嚴厲的封鎖措施進行侵害，還會有大規模的政治、經濟與社會副作用。

然而，如果自願的疫苗接種無法達到這個必要的疫苗覆蓋率，會怎麼樣？那麼是否可以採行普遍的國家疫苗接種義務？或者，我們不得不放棄群體免疫的目標？政壇上固然已經開始在討論這些，但政治行為必須受制於憲法。那麼，新冠肺炎疫苗接種義務的憲法上決定因子會是什麼呢？

貳、 疫苗接種義務作為基本權之侵害

具法律效果的疫苗接種義務無疑是對不同基本權利的侵害，最重要的莫過於基本法第2條第2項、第6條第2項與第4條第1、第2項的基本權利。

一、生命與身體完整性

疫苗接種義務會造成對生命權的侵害（基本法第2條第1項）。疫苗併發症之致死固然少見，但無法完全排除。此外，課予疫苗接種之義務在兩個方面上也會侵害到身體完整性之基本權（基本法第2條第2項第1句）。以針頭施打疫苗會傷害到身體組織；此外，疫苗也會在身體裡循環且引發免疫系統對疫苗的反應。

身體之自我決定與身體完整性之基本權息息相關。此項基本權包含了自我傷害之權與罹患疾病之自由。基本上，憲法不可以強迫任何人必須要活得很健康、避免罹患疾病。而課予疫苗接種之義務便會侵害到這項自由。

二、父母的教養權

如果對兒童課予疫苗施打義務，就會形成對基本法第6條第2項基本權之侵害。基本上，父母得以免受國家的影響與侵害，根據自己的想法來決定如何照顧與教育他們的孩子；其中也包含決定要採取什麼樣的醫療措施之自由。疫苗接種義務會接管父母的判斷餘地並因此侵害到他們的教養基本權。

然而，父母受委託為了兒童的福祉來行使教養權；立法者因此得以具體細節地形成親權（Elternrecht）。兒童的疫苗接種義務不再只是教養權之創設，更是對該項基本權的侵害，就此對其醫療與健康之效用而言，至關重大。縱使疫苗有其醫療上的好處，兒童接種疫苗仍不只是一個簡單的事件，毋寧是一個父母會仔細考慮且難以做出的決定。

三、信仰、良心與認識自由

同時也可以想像得到的是， 人民會基於信仰與良心的理由來拒絕接種疫苗。德國有些福音派的自由教會（Freikirchen）對於疫苗接種仍基於對其根本上的懷疑而保持觀望；美國更是有許多拒絕接種疫苗的福音派人士。以色列更因為東正教猶太人因為宗教理由而拒絕接種疫苗，使得疫苗之施打步履蹣跚。就這些以及許多相似的狀況而言，疫苗接種義務無疑是對於信仰自由基本權（基本法第4條第1項）的侵害。

參、國會保留

基本法第2條第2項清楚地規定了法律保留（Gesetzvorbehalt）。其他兩項基本權更也只能以法律或是基於法律予以限制。

一、足夠的法規命令？

傳染病防治法第20條第4項規定了命令授權（Verordnungsermächtigung）以頒布疫苗接種義務之規定，其准許聯邦衛生部以法規命令的方式、在聯邦議會的同意下規定疫苗接種義務。前提條件是要有臨床上有嚴重的傳染疾病，而且還預計會有流行性的傳播，而新冠肺炎病毒確實滿足這些條件。然而，這些條件仍不足以准許普遍的疫苗接種義務；根據其明確的文義，只有受到威脅的部分人民受有疫苗接種之義務。因此，政府不得以法規命令的方式，規定普遍的疫苗接種義務以對抗新冠肺炎病毒。疫苗接種義務迄今仍然沒有足夠的法律基礎。

二、必要的國會立法

這並不代表，疫苗接種義務就完全沒有法律基礎，但它仍需有所創建。為此，基本法第74條第1項第19款賦予了聯邦國會（競合的）立法權能。

就國家－人民關係的基本規範領域之所有重要事項，聯邦國會都必須以國會立法方式規制。此即聯邦憲法法院的重要性理論（Wesentlichkeitstheorie）之核心。無論如何，重要性意指對一切基本權的實現來說至關重要之部分。因此，對於基本權之侵害就必須要有國會之規制。疫苗接種義務在許多狀況下恐怕都會造成重要基本權之侵害，是否引入遂成為憲法判決意義下的重要判斷。聯邦國會因此必須以法律的方式進行規定......