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發佈日期：2026/04/17

行政訴訟「訴訟參加類型」之實務運作──必要參加與獨立參加

【法領域】

刑法

【關鍵詞】

刑法、正當防衛、現在不法侵害、防衛過當

【案例背景】

甲男於某日騎著普通重型機車行經某路十字路口時，發現前方大約50公尺處有一位身穿迷彩裝的A男右手持有不明煙霧彈亂丟、左手持有沾滿血跡的開山刀，A男附近的民眾正到處亂竄。正當A男朝著正在停紅燈的甲男走過去時，甲男便騎著普通重型機車以時速50公里朝A男撞過去，A男因受到撞擊而昏迷。未料，甲男騎著普通重型機車往A男撞過去的行為卻被A男之父母親提起刑事告訴，甲男因涉犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪遭偵辦中。

【焦點檢視】

一、前言
日常生活中難免會遇到衝突，甚至也有可能遇到無差別攻擊事件，倘若現在遇到別人對我們做出攻擊的行為，我們是否可以反擊？若反擊後造成對方受傷，是否應負刑事責任？這就會涉及正當防衛界限的問題。

二、正當防衛之構成要件
正當防衛的成立，必須具有現在不法侵害的「防衛情狀」，以及行為人必須出於「防衛意思」，所為的行為在客觀上來也應該是必要的防衛行為。也因此，所謂「現在不法侵害」的防衛情狀，係指侵害須具有「現在性」及「不法性」，現在性是指不法侵害「已經開始」但尚未結束的階段，包括直接即將發生（迫在眼前）、正在進行或尚未結束者。因此，假如不法侵害已經成為了過去式或屬於未來，則與法律規定的防衛情狀不符，而無法成立正當防衛。此外，假如是先下手為強，知道沒有現在不法侵害的存在，即無法主張正當防衛，亦無法主張過當防衛。
又對於「現在性」之開始時點，仍應進一步探討，區別現在侵害與未來侵害之分際，究竟何時算是不法侵害即將直接發生？解釋上，在不法侵害行為已經著手，固然存在現在不法之侵害；惟為避免法律釋義過於嚴格，造成受侵害者無法──或者難以有效且必要的防衛其法益，不法侵害行為在「預備最後階段(Endstadium der Vorbereitung)緊密相接到著手」之階段，同應認不法侵害已經開始，乃因倘將不法侵害行為嚴格限縮於著手實行階段，則一旦著手實行侵害，依其歷程發展，受侵害者之生命、身體健康等法益往往已然遭受侵害，徵諸典型家暴案例（受暴婦女面對施暴先生，或受暴孩童面對施暴父母，反覆施加暴力或處於隨時可能爆發衝突的門點），誠屬適例。故此時若已出現一個可以直接轉變為侵害的威脅狀態，侵害行為既在「預備最後緊接著手」之階段，為避免防衛者錯過採取適當防衛行為之有效時點，應認侵害即屬開始。

三、提前防衛的正當性？
例如機車騎士在機車後座旁的扶手加裝釘子以防止想要移車的人移動自己的車，此種「預先設立機關」之行為是否也可以主張正當防衛？第一種見解認為侵害必須達到著手的程度，亦即須進入未遂階段始得進行正當防衛。第二種見解認為如果再遲就無法防衛或防衛起來更困難，就可以算是現在不法侵害，而不以有無達到未遂之程度，因此提前防衛之正當性仍需個案判斷。第三種見解認為需從「侵害者」角色出發，從法益實質角度與個案事實具體判斷侵害者之行為是否足以直接導致侵害出現。第四種見解則認為侵害者在侵害行為著手實行前，且緊密於密接行為的預備行為的最終階段作為判斷表準。
若依照實務見解之以著手時點來判斷正當防衛之現在性，對法益保護來說可能過晚，並且將正當防衛時點提早到預備行為最後階段說，就是為了讓被攻擊者毋庸承擔過多判斷防衛風險，也可以使防衛者在手段上提高或選擇一個較有效率的防衛手段，降低防衛行為失效之風險。畢竟，依照正當防衛的原理來看，是指說在國家無法及時防禦或阻止侵害的發生時，賦予個人自我保護原則之適用，在此就需一併考量防衛者是否能及時有效的防衛即將到來的侵害。

四、侵害時點的判斷？
侵害時點如何判斷將影響正當防衛是否符合現在不法侵害。第一種見解認為防衛情狀的判斷，應將一個理性的第三人放置到事件當時做一個客觀視角的觀察，在行為當下會如何判斷客觀防衛情狀。第二種見解則是認為仍需綜合一切客觀證據，如果足以認為現在不法侵害存在，才能賦予防衛者發動防衛行為的權限。

五、防衛行為的限制
由於正當防衛是屬於遭受他人現在不法侵害時，所得以主張的權利行為，因此正當防衛的權利必須受到「權利不得濫用」的限制。而防衛行為雖然不要求是出於不得已或選擇唯一的方式，但防衛者應綜合考量侵害的方式、輕重與危險性等因素，並參酌當時可能採行的防衛手段，儘量選擇造成最小損害的手段，易言之，在眾多同等有效之防衛手段中，需選擇侵害最小的手段。
然而，防衛者在遇到「被害法益輕微或財物損害輕微」、「攻擊者為無責任能力或限制行為能力人者」或「侵害者與防衛者之間，存有親密共同體或保證人關係」等三種態樣時，應「先迴避」、「再保護型防衛」、「後攻擊型防衛」。例如在遇到拿著美工刀的6歲小孩時，不得直接對6歲小孩為防衛行為，而是需先迴避、再保護型防衛、後攻擊型防衛，否則仍無法主張正當防衛。

六、結論
防衛行為不要求出於不得已或選擇唯一的方式，但防衛人應盡量選擇造成最小損害的手段，應綜合考量侵害的方式、輕重與危險性等因素，並參酌當時可能採行的防衛手段，個案判斷。在眾多同等有效之防衛手段中，需選擇侵害最小的手段。且原則上無需先迴避，但也有例外需「先迴避、再保護型防衛、後攻擊型防衛」之情形（防衛行為與社會倫理性之審查）。
不過，在保護利益與損害利益嚴重失衡之情形，雖然正當防衛原則上固無庸審查衡平性，惟倘保護之法益與侵害之法益過於懸殊，而產生極端失衡之情形，則防衛者之防衛行為，便將構成權利濫用而不得主張正當防衛。
本案中，A男已經作勢且手持危險武器逐漸朝向甲男前去，屬於緊密侵害行為在「預備最後緊接著手」之階段，為避免防衛者錯過採取適當防衛行為之有效時點，應認侵害即屬開始，並綜合考量雙方身型、手持器具以及保護法益之情況下，甲男身邊亦只有機車可以使用。故本文認為，將A男撞倒在地而阻斷其攻擊行為，避免侵害到自己的生命法益，已經是侵害最小手段，而A難也沒有立即的生命危險，甲並無構成權利濫用而符合比例原則，故甲男之行為符合正當防衛原則。

◎本文出處：月旦法學教室第282期／作者：李侑宸律師

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