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發佈日期:2017/05/29
【如何行銷才不會太超過?談商業言論自由之管制】

  司法院釋字第四一四號解釋理由書指出:「言論自由,在於保障意見之自由流通,使人民有取得充分資訊及自我實現之機會,包括政治、學術、宗教及商業言論等,並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論,尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。…(略)…惟廣告係在提供資訊,而社會對商業訊息之自由流通亦有重大利益,故關於藥物廣告須先經核准之事項、內容及範圍等,應由主管機關衡酌規範之必要性,依比例原則隨時檢討修正…」。

  釋字第七四四號解釋理由書亦指出:「言論自由在於保障資訊之自由流通,使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。化粧品廣告係利用傳播方法,宣傳化粧品效能,以達招徠銷售為目的,具商業上意見表達之性質。商業言論所提供之訊息,內容非虛偽不實或不致產生誤導作用,以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者,應受憲法第十一條言論自由之保障…」。

  商業言論管制之手段包含「標示管制」與「廣告管制」,並以維護國民健康或消費者保護為主要目的。有鑑於商業言論管制對人民之言論自由與營業自由均生一定影響,進行規範考察之際,應由憲法層次進行合憲性分析,如相關法規對於「廣告」之定義不明確者,則應認不符法律明確性原則。且針對法執行之合法性部分,由於市場上營業行為之個數認定,裁罰上時有過度評價之虞,於一行為不二罰原則之法治國家原理下,亦有加以檢討之必要。對此,本文將以日本之法制經驗,針對臺灣現行商業言論管制之合憲性與合法性進行檢證,供今後學理與實務參考。

  立法者基於「維護國民健康」或「消費者保護」之目的,雖得為商業言論之「標示管制」與「廣告管制」;惟本於憲法保障人民言論自由與營業自由之精神,管制手段仍應符合憲法第二三條比例原則之最小侵害要求,否則縱然目的正當,手段亦有違憲可能。

  由臺灣現行菸酒類、食藥類及醫美類之商業言論管制規範可知,無論係「標示管制」或「廣告管制」,構成要件之型態大別為「核准型規範」與「禁制型規範」,且依管制手段與目的之差異,禁制型規範中,除「完全禁制型」外,又可分為「條件限縮型」與「真實維護型」二種型態。另一方面,有關義務違反之法律效果部分,臺灣商業言論管制規範中,除以刑事制裁為義務履行確保手段外,主要仍以行政制裁作為義務履行確保之手段。

  本文針對臺灣商業言論管制規範之罰鍰、停止營業或命令歇業、禁止申請、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、公布姓名及責令聲明致歉等義務履行確保手段,分析後得其結論如下:
  1. 罰鍰部分:秩序罰與執行罰之差異在於,秩序罰係就義務違反行為之事後非難,須適用行政罰法之規定,受一行為不二罰原則制約。商業言論管制規範中常見之「按次連續處罰」,依最高行政法院二○○九年十一月份第二次庭長法官聯席會議見解可知,其性質雖屬秩序罰,惟因違規事實行為持續,從而予以多次處罰尚不違反一行為不二罰原則。
  2. 停止營業或命令歇業部分:行政機關作成停止營業或命令歇業之裁罰處分,如相對人仍繼續營業,行政機關依法得以怠金作為間接強制之手段,促使義務人履行義務。惟依行政執行法第三二條規定:「經間接強制不能達成執行目的,…(中略)…,執行機關得依直接強制方法執行之」,所謂「依直接強制方法執行」包括「封閉、拆除住宅、建築物或其他處所」與「斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源」等手段在內;惟各該行政作用法規,仍應將直接強制之手段予以明定,否則僅以行政執行法第二八條第二項作為直接強制之基礎,合法性實有未足。
  3. 禁止申請部分:藥事法禁止申請之處罰規定,分為「製造許可之禁止申請」與「廣告許可之禁止申請」;前者不僅限制「原品名藥物」申請製造許可,如處分相對人屆期未改善,主管機關亦可不受理該製造廠「其他藥物」之申請案件,此一立法除違反比例原則之最小侵害性原則外,亦有違反憲法不當聯結禁止原則之可能。後者所謂廣告許可之禁止申請,涉及商業言論事前限制之爭議,規範上既未明定「不受理廣告申請之最長期間」,亦未限縮「不受理廣告申請之藥物範圍」,難謂符合憲法比例原則與法律明確性原則之要求。
  4. 撤銷廢止許可登記或吊銷證照部分:行政罰法雖將「撤銷、廢止許可或登記」與「吊銷證照」歸為裁罰性不利處分而適用行政罰法之規定,惟以「防範危害擴大」之觀點而言,行政機關採取「廢止許可」或「吊銷證照」之措施,實具有「管制性不利處分」之色彩。二者區別實益在於是否適用行政罰法,舉凡三年裁處權時效之規定,論理上應有區辨之必要。
  5. 公布姓名部分:立法者藉由公布行為人之姓名及違法事實,使行為人之名譽遭受影響,藉以產生心理壓迫而間接達成行政規制之機能。此種兼具「資訊公開」與「制裁」效果之公布制度,實為「制裁型公布」,個案上採取「制裁型公布」為裁罰處分時,應審慎檢討事前有無法律保留、事中有無給予正當程序保障、事後有無國家賠償或行政爭訟救濟之可能等問題。
  6. 責令致歉部分:現行食安法與藥事法中,就「責令致歉」此一裁罰性不利處分,乃明定「得處罰鍰」與「得命禁止申請」之法律效果,作為責令致歉之義務履行確保手段。此種以「行政制裁確保行政制裁」之規範方式,實屬疊床架屋之立法態樣;蓋因行政機關作成責令致歉之裁罰處分後,縱使相對人未依處分刊播致歉聲明,亦僅須依行政執行法規定,科處相對人怠金即可。反觀食安法與藥事法之規定,於責令致歉之行政制裁外,另以罰鍰或禁止申請作為義務履行確保之手段,實有導致秩序罰與執行罰體系矛盾之可能。
  另一方面,有關商業言論管制之合憲性分析,本文得其結論如下:
  1. 法律明確性原則部分:有鑑於網路科技發達,商業廣告之進行將不再以電視或廣播為限,相較於傳統廣告係以主動行銷之模式使大眾接收資訊,近來所謂「網路關鍵字廣告」即與傳統廣告有別。如消費者基於個人需求,以網路自主搜尋消費資訊,即屬廣告資訊取得利用之主體。今後隨著網路發達與市場變遷,立法者針對廣告之定義亦應與時俱進,方能符合法律明確性原則之要求。
  2. 比例原則部分:商業言論最低應採中度以上之審查密度;而「禁制型」規範模式中,與「完全禁制型」規範相較,「條件限縮型」規範或「真實維護型」規範,應屬更能符合比例原則之最小侵害性審查要求。此外,臺灣商業言論管制規範,尚須由「消費者資訊取得權之維護」與「管制手段之類型化區分」予以考察。蓋因人民資訊取得權乃受憲法言論自由之保障,司法院釋字第六七八號解釋理由書可資參照;另一方面,由釋字第三六四號解釋理由書可知,「廣播」與「電視」乃具有廣域型傳播之特性,針對廣播、電視所為之管制,自應與非廣域型傳播之管制有別,方符合比例原則之要求。
  3. 平等原則部分:國家針對有限資源之分配,雖屬給付行政之範疇,惟若涉及差別分配之情事,仍有限制人民商業言論自由之可能。有鑑於今後國家就商業言論自由之限制,將不以干預行政為限,給付行政亦有侵害人民商業言論自由之可能,如何掌握資源分配所生商業言論侵害之爭議,乃憲法平等原則應關懷之課題。誠然,立法者於規範形成之際,雖享有制度形成之自由,惟就市場上私經濟主體之言論自由與營業自由,仍應符合憲法基本原則予以保障,並兼顧經濟市場之公平競爭與消費者權益保護等因素。行政機關於法執行之際,亦應恪守行政程序法第四條依法行政原理、第六條平等原則及第七條比例原則,就營業行為之違法性與否予以適度評價,並致力正當程序之實踐,方能確保管制行政之實效性。



◎本文完整請參閱【月旦法學雜誌264期】商業言論管制與違憲審查/劉宗德
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