| 被害人，也能成為刑事訴追的主體─引進德國被害人參加訴訟 |
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| 增進人民對於司法的信任感，是目前司法改革需迫切關注的議題之一，而如何使司法權長期以來建立起的冷漠、孤立的高牆能被打破，使人民直接參與司法運作也許是其中的解方之一。連孟琦教授就德國刑事訴訟中，「被害人訴訟參加(附加訴訟)」制度，作一次完整的剖析與深入介紹。 |
| 【關鍵詞】 |
| 被害人訴訟參加、 附加訴訟、 公訴、 獨立告訴 |
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| ◎本文完整請參閱：【月旦法學雜誌第269期】德國被害人訴訟參加(附加訴訟)之引進／連孟琦 |
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| 貳、德國的附加訴訟制度 |
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一、附加訴訟之本質及其與公訴之關係 |
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附加訴訟制度，在1877年德意志帝國刑事訴訟法已有規定，不過當時的附加訴訟，只允許兩種人提起，一種是提起強制起訴成功之被害人(如現行法的第395條第2項第2款)，另一種是當檢察官擔當自訴時(如現行法第377條第2項)，原自訴人可以以附加訴訟人身分繼續留在訴訟程序中，與現今的制度已有很大差別。而形成現行制度基本樣貌的關鍵改革，則是1986年〈被害人保護法〉的重新建構，最主要的變革是將附加訴訟權與自訴權脫鉤，完全獨立形塑自己的制度，嗣後再經由2009年〈第二次被害人權利改革法〉大幅強化此制度。 |
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關於附加訴訟之本質，目前通說認為，附加訴訟雖然名稱中有「訴訟(Klage)」二字，其實並非一個真正的、像自訴一樣可以主動獨立提起之訴訟。顧名思義，「附加」訴訟只能「附帶性地」提起，亦即只能附屬於檢察署提起之公訴而存在。提起附加訴訟後，附加訴訟人不會成為公訴程序中之「共同原告(Mitkläger)」，他也不是檢察官之「助手(Gehilfe)」，而是一個「公訴程序中單純的額外參與人(„bloßer Zusatzbeteiligter im Offizialverfahren“」。總結來說，附加訴訟人的法律地位是一個享有特別權利、有訴訟主體地位的程序參與人(Verfahrensbeteiligter)。 |
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附加訴訟與公訴的關係，或附加訴訟人與檢察官的關係，可形容如下：對外關係為附屬，對內關係則為獨立。詳言之，在對外關係上，附加訴訟是完全附屬於公訴，只能在有公訴提起時才能存在。對於公訴本身的進行及終結，亦即尋求國家刑罰權的實現，仍然只有檢察署單獨負有義務。附加訴訟人的參與與否，對公訴完全不生影響，他只能接受參與時公訴已進行的狀態，訴訟的進行不會因為附加訴訟人參加而耽擱。附加訴訟對被害人或其遺屬而言，是他們的權利，並不是義務，因此，就算附加訴訟人不到場參與訴訟或不積極行使附加訴訟權，公訴仍然可以繼續進行，附加訴訟人沒有到場義務，法院也不得命附加訴訟人親自到場。反之，在對內關係上，亦即附加訴訟人與檢察官或其他附加訴訟人之關係，則是彼此完全獨立。因為附加訴訟人已取得訴訟主體地位，因此，他可以完全不考慮檢察官或其他附加訴訟人之意思，自己行使自己的附加訴訟權，例如聲請調查證據、提問等等。如果附加訴訟人與檢察官或其他附加訴訟人提出相反或彼此牴觸之提問或主張，也沒有妨礙，是否採認，完全由法院決定。 |
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附帶一提，關於附加訴訟人(尤其是受律師輔佐之附加訴訟人)的參與會不會增加被告防禦困難或者影響武器平等原則的問題，德國聯邦憲法法院向來認為附加訴訟並沒有減損被告防禦權，法院表示：「賦予被害人可以參加公訴程序之權限，以及許可參與本身並沒有阻礙被告防禦：被告並沒有被禁止，去回應附加訴訟人所表達之事以及經由自己的證據聲請及救濟去影響訴訟(結果)。」學說上有與聯邦憲法法院看法一致者，認為不論從德國判決及實證研究看來，並沒有發現因為強化附加訴訟而導致妨礙被告防禦可能性的情況。但是也有學者認為，指控被告的人數增加，實際上就是會增加辯護的耗費，因為被告的辯護人現在不只要對抗檢察官提出的起訴書，還要對抗附加訴訟人提出的指控，因此，在附加訴訟人有由律師代理的情況，為了保障公平審判以及速審原則，應該為無辯護人之被告指定辯護人，在被告自己已有選任辯護人時，甚至有可能應額外多提供一名義務辯護人。 |
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二、被害人提起附加訴訟之實益 |
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在德國刑事訴訟法上，有很多提供被害人參與訴訟的制度，包括自訴、附加訴訟、資訊獲取權等。在這些制度當中，自訴應該是被害人可參與程度最高的機制，因為以自訴原告身分，他可以取得與檢察官擔任公訴原告相當之地位及權利，同時也要承擔一定的義務。但由於在德國刑事實務上，自訴使用之機率非常低，因此，附加訴訟成為實際上德國被害人在訴訟程序中能參與程度最高的制度。 |
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被害人聲請成為附加訴訟人，在訴訟上的實益在於他有較高程度的程序參與權，尤其是提問權、證據調查聲請權，甚至獨立提起上訴權等，這些權利目前在我國的刑事訴訟程序，被害人都不享有。根據我國最高法院見解(例如101年度台上3163號判決)，認為我國被害人在公訴程序中沒有刑事訴訟法第3條之訴訟當事人地位，而且因為我國也未如德國、日本有被害人訴訟參加制度，因此「犯罪被害人在現行刑事審判程序仍只是證據方法的一種，自無從基於程序主體或訴訟關係人地位，聲請調查證據」，因此，如果被害人有任何需求，都必須透過檢察官提出，若檢察官不協助被害人提出聲請，且也沒有其他足以啟動法院依職權調查證據之情事，那麼「即使法院未予調查或說明，當亦無所謂應於審判期日調查之證據而未予調查或判決不備之違背法令可言」，可以看出被害人在刑事訴訟上仍然只有邊緣地位。因此，若我國刑事訴訟法能正式增訂被害人訴訟參加制度，單純從在法律上提升被害人在刑事訴訟上地位之角度觀察，已經有很大意義。 |
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三、附加訴訟之目的與功能 |
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關於附加訴訟之目的與功能，德國學說上主要提出三種看法，第一種看法是最沒有爭議的，認為附加訴訟有提供保護被害人的功能(Schutzfunktion)，具體而言，被害人透過積極參與訴訟，可以保護自己，以免被告把所有責任推到被害人身上(Schuldzuweisung)，而指責被害人是對犯罪事件發生，唯一應負責任之人。第二種看法是滿足被害人個人的補償及修復利益(persönliches Genugtuungs- und Restitutionsinteresse)，這裡的補償並不是指民事上的補償，而是指在刑事上，被害人有一種應報的需求，要求加害人為其不法行為付出代價而對被害人作出彌補。 |
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因此，附加訴訟可使被害人與檢察官站在同一陣線上，共同尋求對被告的處罰。不過，基於在1986年的改革後，修改了第400條第1項的規定，使得附加訴訟人不能為了要求對被告判處更重的刑罰而對判決聲明不服，有很多學者認為現行的附加訴訟已經沒有第二種功能或至少這種功能已經退居後位了。第三種看法是提供與強制起訴類似的監控及澄清功能(Kontroll- und Aufklärungsfunktion)，讓私人可以監控國家行為。例如在檢察官沒有強烈意願起訴或上訴的情況下，讓附加訴訟人參與，使其可以監控檢察官起訴，並自己進行一些諸如聲請調查證據的程序，如此一來，能避免私人指控檢察官沒有盡力追訴的問題。 |
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四、附加訴訟權人及其權益 |
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有權提起附加訴訟之人，稱為附加訴訟權人，隨著歷次修法，附加訴訟權人的範圍越來越擴大，目前刑事訴訟法第395條總共規定有三類： |
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第一類是第395條第1項列舉犯罪行為的被害人，主要是性犯罪和暴力犯罪之被害人，例如妨害性自主、殺人、遺棄、傷害、擄人勒贖，另外還有侵害智慧財產權案件等(第395條第1項第1至6款)，以及被害死亡者的遺屬，包括子女、父母、兄弟姊妹及配偶或同性伴侶(第395條第2項第1款)。關於本項所列舉的犯罪類型，學者表示，因為這是立法過程中不同利益團體折衝的結果(尤其音樂產業界代表強力反對刪除智慧財產權案件)，這一項已經變成大雜燴(Sammelsurium)，無法歸結出背後共同的基本想法。 |
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第二類是聲請強制起訴程序成功之被害人(第395條第2項第2款)。德國強制起訴程序(第172條以下)規定的情況是，當告訴人同時是被害人時，如果不服檢察官不起訴的決定，可先向檢察官之上級長官提起抗告，不服上級長官之駁回決定時，可以聲請法院裁判。當法院認為聲請有理由時，則裁定提起公訴。在這種情形，因為檢察官本來就沒有意願起訴，所以在被迫進行公訴時，可以想見，檢察官態度可能會相當消極，因此，讓被害人成為附加訴訟人，可以自己積極行使其權利。 |
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第三類則是在2009年修法時新增的截堵式構成要件(Auffangtatbestand)，把原來只適用在過失傷害被害人的要件，擴張到「其他違法行為」之被害人，也可以提起附加訴訟。與前兩類不同的是，第三類被害人需要有「特殊理由」，尤其是基於「犯罪之重大後果，為維護其利益看來有必要」，才有權提起(第395條第3項)。這裡的「犯罪重大後果」，並不要求達到像第397條第3款那樣的「重大之身體或心理損害(schwere Körperlichen oder seelischen Schaden)」的程度，只要有「某程度的嚴重性(Ein gewisser Grad an Erheblichkeit)」即可。或者，當被害人特別需要防衛自己，以免加害人把責任都推到他身上時，也可以構成特殊理由。例如當傷害罪造成重大損害(例如基於醫生醫療過失所致)、在交通違規事件中有重大的義務違反性、或當被害人是否與有過失已不只是民事問題，而是也在刑法上佔有重要地位時，都可能構成特殊理由。 |
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所謂的「其他違法行為」，條文中舉出侮辱與毀謗、過失傷害、強盜與恐嚇取財等罪名，但這些只是例示規定，因此，原則上按照德國現行法，附加訴訟已經沒有犯罪類型之限制，不過這並不表示實際上任何類型犯罪被害人都可提起附加訴訟。基於附加訴訟是提供給有特別保護需求的被害人的制度，如果只是受到純粹經濟損害的被害人，實務上聯邦最高法院第五刑事審判庭認為不足以構成第三類的特殊理由。此外，要特別注意的是，第三種類型的附加訴訟權人，如果法院裁定無參加必要，對法院的裁定不得聲明不服(第396條第2項第2句後段)。 |
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前已提及，附加訴訟只有在公訴提起時才能存在，不過，附加訴訟權人在偵查程序中，已經享有某些比一般被害人優越之權益，主要是在偵查中已經可由律師輔佐或代理，並且如果是第397a條所列舉重大損害或未成年之被害人，在偵查中已經可以聲請由國家指定律師輔佐(第406h條)。此外，德國被害人在偵查中也可透過律師享有閱卷權，依第406e條第1項第1句之規定，若律師說明對閱卷之正當利益，得為被害人聲請查閱卷宗及檢視證物，但如果是為附加訴訟權人查閱，則不需要說明正當利益就可以查閱(第406e條第1項第2句)。 |
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五、附加訴訟之聲請程序 |
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(一)聲請時點 |
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聲請參加訴訟的時點可以在訴訟確定終結前之「刑事程序任何階段」(第395條第4項第1句)，包括在法律審上訴程序中提出。在判決作出後，也可以為了提起上訴而參加(第395條第4項第2句)。在偵查程序中可以預先向檢察官提出參加聲明，只是該聲明在提起公訴時才會發生效力(第396條第1項)。 |
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(二)以書面提出聲明並經法院裁定許可 |
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被害人應以書面向法院提出參加聲明(第396條第1項第1句)。這裡的書面包括傳真，也包括口頭提出後，由法院書記處記明筆錄。其他口頭提出聲明之方式則屬不合法，例如只是打電話向法院提出，由接聽者記錄下來。這裡的管轄法院是受訴法院，若為了提起上訴而提出參加聲明時，則由上訴法院裁定。 |
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法院接受被害人所提出之參加聲明後，應聽詢檢察官意見，再裁定被害人是否具備參加權限(第396條第2項第1句)。如果被害人是以前述第三類其他違法行為被害人身分提出參加聲明時，還應聽詢被告意見(第396條第2項第2句)。 |
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(三)不服法院裁定之救濟 |
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原則上，不服法院許可參加之裁定時，檢察官及被告得提起抗告；不服法院不許可參加之裁定時，檢察官及聲請人得提起抗告。不過，如果是前述第三種類型的附加訴訟權人，當法院裁定無參加必要時，對法院的裁定不得聲明不服(第396條第2項第2句後段)，也不可以在上訴審時再次聲請參加。 |
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(四) 參加聲明失效：廢止參加聲明與附加訴訟人死亡 |
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根據第402條規定，參加聲明，因兩種情形而失效。第一種情形是廢止(Widerruf)參加聲明。通說認為，參加聲明可「隨時」廢止，亦即直到訴訟確定終結前，甚至在法律審上訴程序中，附加訴訟人都可以廢止其參加聲明，不需得其他訴訟參與者的同意。至於提出廢止聲明之程序，多數說認為以不要式聲明(formlose Erklärung)向法院提出即可，但也有認為應以書面、由書記處製成紀錄或在審判期日中提出才能發生效力。 |
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另一種情形是附加訴訟人死亡，參加聲明就失效。與自訴相比，這裡並無自訴人死亡後，其遺屬可以承受訴訟之規定(如第393條第2項)，因此當附加訴訟人死亡後，其遺屬即使有附加訴訟權，也不能準用該條規定承受附加訴訟。 |
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失效僅向將來發生效力，已經做成之判決及裁定不受影響。如果僅由附加訴訟人提起之救濟尚未做出裁判，則該救濟將隨參加聲明失效而失其效力。 |
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六、附加訴訟人之權利 |
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經法院裁定得參加之人，成為附加訴訟人，取得附加訴訟人權利。在1986年修法之後，德國立法者刪除了過去直接總括地準用自訴人權利之規定，而改採個別規範之方式，目的是在避免讓人產生一種印象，以為附加訴訟人跟自訴人有類似的地位，因為附加訴訟人只是單純額外附加的參與人，但自訴人的權利卻是跟檢察官類似，兩者的地位並不相同。此外，附加訴訟人獨立行使其權利，他不用依附於檢察官，個別附加訴訟人彼此之間也是獨立行使其權限，已如前述。 |
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根據現行規定，附加訴訟人之權利可分為審判期日中之權利以及審判後提起救濟之權利，以下分述之： |
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(一) 審判期日中之權利 |
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在審判期日中，首先，附加訴訟人有在場權，審判期日應傳喚其到場(第397條第1項第1句及第2句)。這點在德國很重要，是因為德國一般刑事訴訟證人的在場權是受限制的，證人僅在接受訊問時才能在場，除了自己接受訊問時以外，必須離開法庭。因此，在德國，當被害人以證人地位出現時，原則上他不能待在法庭，只有成為附加訴訟人，才有權在審判期日時全程在場。相對地，附加訴訟人並沒有在場義務，他的在場不是必要的，因此如果他不行使其參與訴訟之權利，就不考慮附加訴訟人而繼續進行訴訟(第398條第1項)。由於他沒有在場義務，法院不得命其到場，已如前述。 |
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其次，附加訴訟人可以聲請拒卻法官或鑑定人(第24、31、74條)，也有向被告、證人及鑑定人提問之權利(第240條第2項)、對審判長指揮審判之命令聲明異議權(第238條第2項)、對陪席法官或審判長所提問題之合法性聲明異議權(第242條)、證據調查聲請權(第244條第3項至第6項)、陳述意見權(第257條、第258條)等等(第397條第1項第3句)。關於第258條的總結發言，附加訴訟人的順序是在被告最後陳述之前、檢察官發言之後，而且對於被告之總結發言，附加訴訟人也有辯駁權。 |
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再者，除法律另有規定外，原則上應該在與檢察官相同範圍內，使附加訴訟人參與並聽詢其意見；應該告知檢察官之裁判，也應告知附加訴訟人(第397條第1項第4句、第5句)。 |
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最後，附加訴訟人可以由律師輔佐或代理(第397條第2項)，在德國附加訴訟通常都是由律師代理出庭，而實務上更重要的是，德國法規定，在列舉重罪時，國家應提供經費為被害人或其遺屬、或未成年被害人指定律師輔佐(第397a條)，也就是一種義務的「被害人律師(Opferanwalt)」概念。我國目前的刑事訴訟並沒有被害人律師的角色設置，相對於國家可提供經費為「被告」指定公設辯護人或聘請義務律師辯護，將來如果能設置義務之被害人律師，將可彰顯國家並不是獨厚被告，而是也同樣照顧被害人之需求。 |
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附帶一提，德國刑事訴訟法有規定從英美法繼受而來的交互詰問權(Kreuzverhör，第239條)。因此學者們也有討論到，由檢察官或被告提報或由附加訴訟人提報之證人或鑑定人，附加訴訟人可否對他們進行交互詰問的問題，對此的答案是否定的。首先，交互詰問依法律規定只保留給熟悉法律之人行使(檢察官及辯護人)，因此附加訴訟人如同被告，都不能自己進行交互詰問。其次，若附加訴訟人有聘請律師代理時，附加訴訟代理人能否在檢察官或辯護人主詰問之後，各自之對造反詰問前，進行交互詰問？學者還是採取否定見解。因為一般認為，第239條只適用在「由檢察官或被告提報」之證人或鑑定人，如果是其他程序參與人提報之證人或鑑定人，就如同法官自己傳喚之證人或鑑定人一樣，並不適用交互詰問的規定。更重要的理由是，如果有太多人進行交互詰問，將會嚴重拖延證據調查、被瑣碎問題干擾，而且因為附加訴訟人要追求的是自己私人利益，所以可能會把提問方向往錯誤方向引導而妨礙真實發現。因此，學者認為，交互詰問時，附加訴訟人可以行使的權利只有提問權(第240條)，這項權利不用透過律師，他可以自己行使。 |
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(二)審判後提起救濟之權利 |
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1. 提起救濟之要件 |
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關於審判後提起救濟之權利，附加訴訟人得獨立於檢察官提起救濟(第401條第1項第1句)。提起救濟有兩個要件，第一個要件是：必須是檢察官依法律規定可提起之救濟，包括事實審上訴、法律審上訴、一般抗告及立即抗告。但是通說認為，附加訴訟人不能自己聲請再審，他只能參加別人(例如檢察官或被告)提起之再審程序。第二個要件是附加訴訟人必須有訴之利益(以附加訴訟人之地位受損害)，例如關於羈押或暫時安置之裁判並不涉及他的法地位，因此不得提起救濟。「無訴之利益」之情形還包括，附加訴訟人不得為被告有利而提起救濟。 |
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所謂「獨立於」檢察官提起救濟，是指附加訴訟人可以自己提起救濟、有自己的救濟期限、提出自己的救濟理由並自己實行該救濟程序。因此，檢察官跟附加訴訟人之間，以及多數附加訴訟人彼此之間，都是獨立行使其權利，可以各自提起救濟，在提起救濟時提出不同的救濟理由及聲請，甚至，只要是與附加訴訟之罪有關者，可以法院對其他程序參與人(檢察官或其他附加訴訟人)所違犯之程序違誤為由提出指責，例如，附加訴訟人可主張檢察官之聲請未被正確處理，而提起法律審上訴。再者，檢察官與附加訴訟人各自對所提起之救濟沒有支配權，所以，檢察官不可以撤回、限制或將附加訴訟人提起之救濟轉變成自己提起之救濟，反之亦然。 |
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在只有附加訴訟人提起救濟而檢察官未提起之情形(包括檢察官自始未提起或嗣後撤回救濟)，檢察官仍有參預義務(Mitwirkungspflicht)，他必須實行訴訟、參加審判期日、對救濟提出意見，尤其應依刑事訴訟法第258條進行總結發言。可以想見，僅由附加訴訟人提起之上訴，原本或後來無意上訴的檢察官可能會消極、被動地參與上訴審，因此，這時讓附加訴訟人可以自己積極一點參與，會很有實益。不過在僅由附加訴訟人提起事實審上訴之情形，附加訴訟人有在場或由律師代理到場之義務，因此，如果他本人或律師沒有到場，除非有第301條之情形，亦即法院認為按照卷證狀況，可預期將諭知對被告有利之判決時，應在無附加訴訟人參與之情況下繼續進行審判，否則法院應立即駁回該事實審上訴(第401條第3項第1句)。最後，第401條第4項還規定，若僅由附加訴訟人提起救濟且致原裁判被撤銷者，檢察官仍然負有處理案件之義務。這裡再次顯現，檢察官還是公訴案件的主要角色，附加訴訟人只是附帶參加而已。 |
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2. 提起救濟之限制 |
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就提起救濟部分，附加訴訟人之權利限制有兩點，其一是不得為了求處較高刑罰或其他法律效果而對判決聲明不服 (第400條第1項前段)，依此，不得聲明不服的，例如要求加重刑期、要求原為罰金改判徒刑、要求應命令保安監禁等等。由第1項規定也可得出，當附加訴訟人不服法院依第268a條作出關於緩刑或緩執行保安處分之裁定時，亦不得聲明不服。 |
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反之，得對判決聲明不服的情形，例如法院基於被告無罪責能力判處無罪、法院基於無罪責能力判處無罪但卻未依刑法第63條命令收容於精神病院、附加訴訟人認為犯罪應該是既遂而非未遂、應適用加重構成要件(例如應適用刑法第177條第3項而不是第2項之加重)、主張應構成犯行複數而非犯行單數，當然在此，對兩種違法行為都必須能提起附加訴訟才行。 |
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其二是不得要求對被告因某依違反法律行為判處有罪，而對該違反法律行為，附加訴訟人並無權參加訴訟(第400條第1項後段)。因為在此情形，本來附加訴訟人就無權參加訴訟，對他而言並無訴之利益，所以不得聲明不服。 |
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| ◎本文完整請參閱：【月旦法學雜誌第269期】德國被害人訴訟參加(附加訴訟)之引進／連孟琦 |
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