| 全球化時代下，國際法受公私主體協力的影響─國際公法與私法的交錯 |
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| 在「全球治理」(global governance)的時代裡，國際公法與私法間早已是交錯纏繞的狀態，傳統以國內法體系與國際法體系各自獨立之研究，早已經捉襟見肘，而無法處理現今全球法律多元化、治理多層次化、公私主體協力合作、公法私法交錯適用之複雜情狀。許耀明教授特別為文介紹國際公法的「私法化」以及國際私法的「公法化」這兩組專業概念。 |
| 【關鍵詞】 |
| 國際公法、 國際私法、 公法化、 私法化、 國際協定 |
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| ◎本文完整請參閱：【月旦法學雜誌第269期】國際公法與國際私法之交錯適用：私法公法化與公法私法化／許耀明 |
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| 參、國際公法之私法化 |
| 相較於前述許多國際私法議題，已經有相當多國際公約之介入，也有歐盟國際私法之發展等等，均展現了一定程度之公法化趨勢；在國際公法之新發展上，也有相當多的國際治理議題，開始有私人與私法角度之發展可能。尤其是在專家治理議題上，專業知識該由專家組織做決策？還是通過相關民主政治的積極參與以為決定？此一論辯可以追溯到柏拉圖和亞里士多德，並且在各國公共政策和對話中持續存在。最近各項關於國際治理的研究，不僅標誌了政治參與對於技術資訊的可信度和接受度的重要性，同時也強調了政治授權與科學中立之間的權衡；更重要的是，此等專家治理之相關正當性，在國際間如何證成？ |
| 在專門技術議題上，本文以下擷取兩個新近重要的國際規範體系，聯合國氣候變遷框架公約(United Nations Framework Convention on Climate Change, UNFCCC)關於氣候變遷之科學現象認定，與網際網路之網路名稱分配議題。在技術層面，前者相當大程度上依賴政府間氣候小組(Intergovernmental Panel on Climate Change, IPCC)與其他非政府組織之報告，以為相關後續國際談判之事實背景依據；亦即，UNFCCC實將事實認定部分，委由國際專家治理（以下「一」）；後者於網際網路治理上，於近期甚至完全交由私法性質之非營利組織「網際網路指定名稱與號碼機構」(Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, ICANN)，以管理分配具有一定傳統主權意義之網域名稱（以下「二」）。 |
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一、聯合國氣候變遷框架公約與IPCC與其他非政府組織 |
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1992年之UNFCCC建立了四大組織，以利其任務之遂行：締約方大會(Conference of the Parties)、附屬科學與技術諮詢機構(the Subsidiary Body for Science and Technology, SBSTA)，執行附屬機構the Subsidiary Body for Implementation, SBI),與秘書處(the Secretariat)。依據UNFCCC第九條第一項，「附屬科學和技術諮詢機構，就與公約有關的科學和技術事項，向締約方會議並酌情向締約方會議的其他附屬機構及時提供資訊和諮詢。該機構應開放供所有締約方參加，並應具有多學科性。該機構應由在有關專門領域勝任的政府代表組成。該機構應定期就其工作的一切方面向締約方會議報告」。其主要職權為：(a) 就有關氣候變化及其影響的最新科學知識提出評估；(b) 就履行公約所採取措施的影響進行科學評估；(c) 確定創新的、有效率的和最新的技術與專有技術，並就促進這類技術的發展和／或轉讓的途徑與方法提供諮詢；(d) 就有關氣候變化的科學計畫和研究與發展的國際合作，以及就支援發展中國家建立自生能力的途徑與方法提供諮詢；和(e) 答覆締約方會議及其附屬機構可能向其提出的科學、技術和方法問題（公約第九條第二項）。而依據公約第二十一條第二項，「……臨時秘書處首長將與政府間氣候變化專門委員會密切合作，以確保該委員會能夠對提供客觀科學和技術諮詢的要求作出反應。也可以諮詢其他有關的科學機構。」於此建立了氣候變遷之技術背景資料，大多數由IPCC提供之法源依據。 |
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如果單純從組織層面上觀察，IPCC是一個政府間組織，也就是國際公法上之國際組織，其乃於1988年由聯合國環境規劃署 (United Nations Environment Programme, UNEP) 與世界氣象組織(World Meteorological Organization, WMO) 共同設立，目的在於提供既有對於氣候變遷之科學資料。雖然IPCC之大會依舊是政治性集會，但其政府間對話實乃科學家與政治人物之對話。甚者，在事實資料之研究上，其各工作小組(working groups)，採用之研究資料與進行同儕審查時，其相關範圍並不限於IPCC之正式會員國或政府代表，而有許多非政府組織與科學家個人之努力與自願性參與。舉例言之，IPCC於2014年之第五次評估報告(Fifth Assessment Report, AR5)中，有超過八十個國家之八百餘位作者與審查者，基於超過一千位貢獻者之著作段落與兩千位專家審查人計十四萬多份之審查評論而共同完成。此等科學專家治理，實則沖淡了相關政治色彩之運作，但其正當性除來自於科學之權威性外，有無其他可能？是否需加強公眾參與？增加資料之可近用性？實乃紛擾不已。此外，學者指出，此等專家治理，雖然有其專業性存在，但其專業與最終之決定間之關係為何？是否有扭曲專業之可能？或專業代表性不足之問題？對於此等科學之問題，最終往往無法簡單以科學之答案得到滿足。亦即，決策背後之價值判斷，有時會掩蓋科學之專家意見。 |
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在其他非政府組織之參與上，許多企業、工業、宗教與原住民團體、環保團體、大學與研究機構等等，在UNFCCC也有諸多實質性參與。縱使UNFCCC締約方大會，依舊是國際組織上之政治性決策，然而此等非政府組織之實質參與，也引領全球氣候治理往其他不同層面之治理思考。非政府組織對於UNFCCC之影響，大致上有以下層面：對於公約機構提出一定聲明、在大會時舉辦周邊活動、出版相關報告與遊說相關決策者。非政府組織也常與政府間組織，例如前述之IPCC，或者是國際自然保護聯盟(International Union for Conservation of Nature, IUCN)聯合，一起提出相關建言或舉辦活動。此等非政府組織之參與，實補充了傳統國際法上以傳統國家或政府治理之侷限性。 |
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二、全球網域名稱分配與管理與ICANN |
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網際網路之發展，改變了全球每一個人生活的所有層面。然而最關鍵之網際網路網域名稱分配與管理，卻是由1998年成立於美國加州之非營利組織「網際網路指定名稱與號碼機構」(ICANN)所掌理。尤其是，網域名稱之國家代碼頂層域名(Country Code Top-Level Domain, ccTLD)，多數意見認為其具有國家在虛擬世界之主權意涵，然而其分配與管理，依舊由私人機構性質之ICANN管理，此乃公法世界私法化的另一例證，由私部門統治取代公部門統治。簡言之，作為一自我規制主體，ICANN之處理事務範圍，包括以下諸項：管理位址空間、分配位址與各區域機構、指定頂層域名、維護相關根名稱伺服器、相關位址之註冊機構管理與通過相關網路政策與標準。 |
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最早之國碼域名體系，乃由美國網路先驅者Jon Postel所建立之網路位置分配機構(Internet Assigned Numbers Authority, IANA)進行分配，而參照ISO-3166-2的兩字母國碼為之，並授權各國之相關機構為之。然而美國商務部認為，其對於網際網路域名之分配，具有管轄權。此等管制權利之移轉，則在1998年後由美國商務部國家電信局（National Telecommunications and Information Administration, NTIA）與新成立之ICANN透過契約方式授權為之，但美國政府依舊扮演小部分之監管角色。純粹從法律組織性質上觀察，ICANN乃依美國加州法律所成立之非營利組織，其內部運作方式，則有相當大的網路社群自治之色彩，而有來自國際各利害相關者之參與，此為國家、社群與國際之三方治理。自2016 年 10 月 1 日起，美國政府就此不再插手網際網路的域名分配，而全部交由ICANN處理，自此網路治理機制邁入新的里程碑，而更強調網路民主的力量。 |
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前述ICANN之治理方式，當然遭受了一些質疑。作為私人機構，其欠缺政府之控管，同時是其優點，也是其缺點；此外，其決策過程的不透明性也引發疑慮，包括其董事會之選舉過程。ICANN曾組織了對其董事會成員的全球大選，至少在理論上，每個網友都能參與其中；但以全球範圍民主自治的激進方法，也引發了其他的批評。此外，它也透過類似命令和控制(command & control)規範一樣的手段，執行其一些政策選擇；則就行政法的角度而言，ICANN並非真正經過人民選舉或為政府機構，雖然聲稱代表網路使用者，但又無法確實凝聚眾多使用者的共識，則ICANN的決策是否具有法律效力？其正當性與合法性基礎為何？在與美國政府切斷聯繫後，其就有完全之自主性？就一個私人組織而言，他的決策是否具有壟斷市場的疑慮？以上疑慮，在此等以私法方式行使公法權限之跨國合作，仍有待未來釐清。新近也有主張從多層次治理之可問責性(accountability)之角度來評估其運作者，而認為ICANN正面臨可問責性之多重失序(multiple accountabilities disorder)，其非但不透明、不能為其相關行動負責、也欠缺可控制性，因此無法負責與做出回應。 |
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此外，各國或其政府，在ICANN中就全然無其作用？ICANN甫成立時，即於1999年創設了「政府諮詢委員會」，由各國政府、國際間承認之經濟體、相關國際組織（國際電信組織、聯合國教科文組織、世界智慧財產組織）派員組成，目前共有171個成員與35個觀察員。其對於國家域名曾通過相關之「GAC國碼基本原則」，處理各國政府、註冊機構與ICANN間之相互關係。其為一自願性之遵循架構，而具體規範則僅補充性地在各國無法自行解決或有國際爭議時適用。因此，此等公法色彩，依舊相當薄弱，而交由國際網路社群自治為主。 |
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| ◎本文完整請參閱：【月旦法學雜誌第269期】國際公法與國際私法之交錯適用：私法公法化與公法私法化／許耀明 |
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