時事短評 | 元照出版

刑法上正當防衛初探

【法領域】

刑法第二三條

【背　景】

高雄一間檳榔攤被兩名騎乘機車的男子以信號彈射擊，攤內人員躲避之後隨即開車追出，趁該機車失控摔倒後，涉嫌砍傷已小腿骨折之機車駕駛，砍人的嫌犯表示，因為機車駕駛持刀相向，他們只好奪刀砍傷對方，此為正當防衛，並無傷人的意圖。

【焦點檢視】

一、問題意識

在眾多的刑法概念中，正當防衛毋寧是較為人所熟知的概念，不論是否研究法律者幾乎都能朗朗上口，最簡單的基本原則乃「正者毋庸向不正者低頭」，然而仔細思考後將發現有許多問題存在：正當防衛的施用時機要如何判斷？何種防衛行為始屬正當？正當防衛的法律效果為何？本文將探討相關的問題。

二、正當防衛之要件

刑法第二三條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」以下將介紹正當防衛的基本要件。

（一）現在性

並非面對所有的侵害行為都可以主張正當防衛，否則無異是放任人民自力救濟，要畫這道界線主要在於現在性的判斷，通說主張係指侵害即將發生或正在發生的情形，另有學說認為如此認定過於形式化，應當從有效性來判斷，當行為人錯過這次時機後即無法再防衛自己時，此時仍得肯定具有現在性。

（二）不法侵害

正當防衛的對象必須要是不法的侵害，依照通說的三階層理論，不法即是「該當犯罪構成要件且無阻卻違法事由」之意，例如警察逮捕拘禁犯人，雖然該當刑法第三○二條第一項剝奪行動自由罪之構成要件，卻因成立同法第二一條第一項依法令行為而欠缺不法，對此類欠缺不法之行為即不得主張正當防衛。

除了不法之外，犯罪成立的要件還有罪責，通說與實務認為，既然本條規定是不法侵害，對於具有不法但欠缺責任之人（例如十歲的小孩或是精神障礙者）仍得主張正當防衛。然而有學說認為，一概同意對所有無責任侵害主張正當防衛，將有失利益衡平，應限縮在有責的情形才得適用。

（三）適當性

與比例原則的要件相同，適當性係指防衛行為對於阻止現在不法侵害而言是有效的手段。

（四）必要性

必要性係指在所有可能選擇的防衛手段中，應當選擇造成的傷害或風險最小的手段，例如以棍棒就可以阻止強盜的話，即不應該使用開槍的方式，應注意的是，正當防衛的實際情形通常較為緊急，對於必要性的判斷不需過於嚴格，而應綜合當下一切情狀以及行為人的主觀認知與能力作判斷。

（五）衡平性

由於正當防衛的對象是不法行為，在利益衡平上並不要求保護的利益必須大於侵害的利益。

（六）主觀要件

防衛之人主觀上必須要認知到面對現在不法侵害，且有意採取防衛行為，在三階層理論的體系下，客觀的防衛行為或是主觀的防衛意思欠缺任何一個要素時，即不能成立正當防衛。

三、特殊問題

（一）對第三人可否主張正當防衛

舉例言之，為了抵抗歹徒，拿取第三人的物品抵抗，造成財物損害，是否可以對財物的所有者主張正當防衛？有學說認為，使用他人之物也是正當防衛行為的一部分，自得主張正當防衛；另有學說認為，不應將風險轉嫁到無關第三人身上，對於第三人至多討論可否成立緊急避難。

（二）互毆可否主張正當防衛

我國實務上向來否定在互毆的情形主張正當防衛，蓋彼此都有侵害對方之意，每一次的傷害行為既然已經結束，反擊的行為也不會成立防衛行為。

【必讀文獻】

1.王皇玉，正當防衛的始點，月旦法學教室，105期，2011年7月，28-29頁。

2.陳子平，正當防衛、誤想防衛與緊急避難，月旦法學教室，104期，2011年6月，99-104頁。