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發佈日期:2014/08/27
不得不為──論不作為犯
 

【法領域】
刑法第十五條

【背 景】
據報載,七名在網路上號召成團的登山愛好者前往高雄南橫山區登山,途中一位余姓登山客因十二指腸潰瘍發作,痛得在地上打滾無法前進,同行僅簡姓山友留下陪伴救助,其他五名山友則給予止痛藥和水就離開,後來簡姓山友認為情況不對,花數小時追上其他人,大家才合力將余姓山友送醫,但救難隊抵達時其已身亡,檢察官遂以過失致死罪將該五名山友起訴。

【焦點檢視】
一、前言
本案中被起訴的五名山友並未對余姓山友有任何傷及生命的積極作為,遭檢方以不作為過失致死起訴,另其抗辯彼此僅在網路上號召登山,並無照護義務存在,但檢方認為彼此之間有危險共同體的關係,仍有保證人地位存在。本文將於下介紹不作為犯的意義、作為與不作為的區分以及保證人地位的判斷方式。

二、作為與不作為
刑法第十五條第一項規定:「對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止者,與因積極行為發生結果者同。」
不作為犯的基本定義是利用不作為的方式實現刑法構成要件,學說上再將其分類成純正與不純正不作為犯,前者係指法條直接以不作為的形式規定犯罪構成要件,例如刑法第三○六條第二項即處罰受住居權人要求退去仍「不退去」之人;後者則是以不作為的方式實現與作為犯相同的法益侵害,適用的法條乃大部分以作為犯形式規定構成要件的犯罪,同時也是刑法上探討不作為犯的重心所在,至於本文以下提到的不作為犯皆指不純正不作為犯。
基本上,作為犯係指以積極方式支配法益侵害實現,不作為犯則是以消極的方式同樣造成法益侵害,兩者的區分實益在於,不作為犯另外要求「保證人地位」的存在,以此認定誰對於法益侵害的實現具有防免義務,若無此限縮,理論上所有對於犯罪結果的發生未加以阻止之人都可能成為不作為犯。一般來說較為接受的區分方式是指:作為犯乃積極製造原本不存在的風險,造成犯罪的因果流程;不作為犯乃放任且不介入既有的風險實現。

三、保證人地位
刑法第十五條第一項提到行為人在法律上有防止結果發生之義務,此義務即為保證人地位的來源;第二項規定:「因自己行為致有發生犯罪結果之危險者,負防止其發生之義務。」 學說上稱此為「危險前行為」,是唯一有明文規定的保證人地位,有學者認為危險前行為即係唯一的保證人地位來源,亦即當行為人自己製造出風險而未將其消滅之實,刑法才能要求其負起責任。
通說對於保證人地位的分類大致上可分為「監督義務」與「保護義務」兩個分類,以下簡述之:
(一)監督義務
1.場所持有人
場所的持有人或管理人對於場所內發生的法益侵害有防止結果發生之義務,例如旅館負責人對於旅客在旅館內的安全即應負起一定責任。
2.危險源監督人
行為人對於風險來源的範圍原本就有監督管理並防止法益侵害發生的責任,例如養狗的飼主即應防止狗去咬傷人。
3.為他人行為負責
依法有義務監督管理之人,例如法定代理人對於未成年人的監督責任。
(二)保護義務
1.自然親屬
自然親屬間彼此之間基於法律而負有的保護照顧義務,例如成年子女對父母依民法即負有照護義務。
2.危險共同體
基於特定目的或信賴關係而組成的團體,由於共同進行具有風險的行為或處於典型風險狀況下,成員間彼此互負保護義務,例如一同租房子的房客或是本文所指涉的共同登山成員。
3.自願承擔義務
行為人自願承擔保護他人的義務,例如消防隊員或是保姆。
4.依法令規定
法規目的在於保護他人免受侵害,而依法負有保護義務之人,例如道路交通管理處罰條例第六二條第三項規定汽車肇事者的救護義務。

【必讀文獻】
1.王效文,不純正不作為犯的教唆犯,月旦法學教室,125期,2013年3月,30-32頁。
2.鄭逸哲,難以確定「客觀可避免性」就不應展開「不純正不作為構成要件該當性」審查──評析最高法院一百年度台上字第三二號判決,月旦法學雜誌,197期,2011年10月,152-164頁。
3.高金桂,不作為之過失犯──臺中地方法院九十九年度易字第三六一二號刑事判決,月旦裁判時報,10期,2011年8月,66-72頁。

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