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發佈日期：2026/05/28

憲政司法與憲法司法的黃金頻譜

【摘要】

本文從憲法生成史釐清現代大陸法系國家就憲法規範力傾注司法時逐漸發展出來的兩個不同介面：憲政司法與憲法司法，若能使多元專業的終審法院所主導的憲法司法與專設大法官承擔的憲政司法即以個案裁判為界，就大陸法系國家而言，無疑會是在質與量上最恰如其分的安排。把判例與決議作為一種中間法規範納入審查原為我國憲政司法自創的功能，在其因法源的權宜性而自然走入歷史後，應可借鑑西歐的活法原則以活法接替作為審查標的，使我國的法規範違憲審查順勢發展出以三軌具體規範審查為中心的制度，將更能落實人權保障，裁判憲法審查也可全無遺憾的退場。

【目次】

壹、前言
貳、憲法和司法間的兩個介面
參、憲法司法可完整覆蓋裁判
肆、憲政司法邊界應擴及活法
伍、具體規範審查的三軌配套
陸、結語

【關鍵詞】

憲政司法、憲法司法、活法原則、具體規範審查

【本文試讀】

壹、前言

有關借鑑德國裁判憲法審查在政策上的利弊，我已經談了很多1，對於後來果真即興式的引進所造成的混亂，也做了初步的觀察，這裡都不再重複。由於此一較少見於其他凱爾森式(Kelsenian)憲法法院的制度，是把違憲審查的標的從立法、行政延伸到司法權，而我在20年前與德國學者交流有關違憲審查制度看法時，即已肯定違憲審查客體涵蓋司法權的必然性與必要性，認為真正有待商榷的，並不在於把司法權納入審查，同為公權力司法本無可特別免於違憲審查的任何正當性，問題僅在首創於德國、直接把憲法法院護憲功能延伸到難以盡數的「個案裁判」上的制度，不僅排擠其真正難以替代的宏觀護憲功能，如規範違憲審查與機關爭議，且又必然與普通法院無可替代的依憲用法功能陷入難以化解的衝突，實際製造的問題遠比解決的問題要多。好意建制者誤以為這裡有什麼非填不可的憲法保護漏洞，殊不知，真正的問題自始即在如何適當分工。
因此在簡單回顧亂象之後，決定再撰有如續論的本文，先正本清源，回到憲法如何「進入」司法的整體視角，即從憲法生成史釐清現代大陸法系國家──恰恰不同於英美法系國家──就憲法規範力傾注司法時逐漸發展出來的兩個不同介面：憲政司法與憲法司法，藉此才能更精準的判斷如何建制比較理想的分工方式（第貳節）。由多元專業的終審法院所主導的憲法司法，正因其在法律解釋技術圓融度上所居巔峰地位，以及對於現實社會各子系統神經末梢掌握的完整程度，若能為其在與憲政司法的分工上做最大程度的保留，就大陸法系國家而言，無疑會是比較符合功能最適原則的安排，這一點其實正是凱爾森在提出憲法法院構想並領導參與其構建時，說得最通透的地方，近年在我國終審法院法律審（含憲法）的實務也已得到相當印證（第參節）。但在確認透過普通法院的法律審已可確保憲法的浸潤所有個案裁判後，在憲法法院承擔的憲政司法方面，若又自限於抽象的法律規範，而忽略實務發展出來的許多重要具體規範，在憲法審查上不是打擊面過廣，就是留下明顯而重大的漏洞。就此義大利憲法法院早在二戰後1948年建制一段時間之後，逐漸以「活法」概念把某些實務上有巨大影響力的司法見解納入違憲審查，可說找到了允執厥中的介入點。

就我國而言，需要深入思考的則是如何在我國語境下妥適界定此一概念，尤其是在判例、案例和決議已遭廢止以後，大法官原已建立對三者做違憲審查的美好傳統倏然終止，如何儘速填補此一漏洞，已經具體發生的問題還包括，功能上取代終審法院決議的大法庭裁定，是否該當於制度化的活法，便是很好的觀察點（第肆節）。憲政司法一旦決定把司法權的憲法控制更穩妥的對準活法，而可完全卸下個案裁判審查的重擔後，接下來即有必要重新審視前文已在多處論及的一個程序要件：人民聲請規範審查是否還要受到「用盡救濟程序」要件的羈絆，如果此一要件僅保留於低於法律位階的法規範，就標的為法律位階法規範時，則重新回到102年司法院草案參考法國2010年始創的QPC新制，開放人民在任何審級聲請承審法官核轉憲法法庭審查其合憲性，不僅可大幅降低人民無意義地等待憲法救濟之苦，且因完美結合分別在德、法都獲致高度評價的兩種具體規範審查制，在比較違憲審查制度上應屬重大突破（第伍節）。以上從憲政司法與憲法司法的二分出發整理發現的問題，以及推導出來的解方，有如重新鋪排可使效能極大化的黃金頻譜，相信憲訴法若能朝此方向調整，過去幾年裁判憲法審查的實驗就不能說毫無意義，應該可以安心退場了（結語）。

貳、憲法和司法間的兩個介面

我們就先從憲法的生成史說說憲法自然發展出來的兩種落實方式。不同於一般以被統治者為對象的法律，以統治者為規範對象的憲法，使得它最初期都只能倚賴政治誠信才有薄弱的約制功能，逐漸強化為類似權力競逐者保險單的某種制度互信功能，即使已經出現一定文本，基本上都還停留在政治層次的憲政主義(Political Constitutionalism)，等到因緣具足，才會和一般法律一樣交給某種司法機關去執行，成為可司之法，而同時進入法律層次的憲政主義(Legal Constitutionalism)。其次還可把視角轉到憲法的功能，我們大體也能看到從消極制約到積極融入的發展軌跡，也就是說，憲法有關統治權的基本分配和組織，固然是各公權力相互間的行為界限和誡命，即使憲法宣示的立國基本原則、基本權、基本國策和各種立法委託，又何嘗不是對所有統治權的行為指示，包括消極界限和積極誡命。所謂違憲，指的就是統治者對這些權力分配和行為指示規範的逆反，就此可說是憲法作為面向最高統治者的「最高法」(Lex supremus)的體現，絕對是人類社會出現憲法的初始功能。但其中對統治者的行為指示部分，往往還會同時反映了一些共營社會生活的價值，會在社會發展到一定複雜程度後，又逐漸投射入不同的法律領域，乃至貫穿社會生活的各層面，引導所有憲法以下法律的解釋或補充，而如槓桿般起到某種調和進步和穩定價值的作用，就此又是憲法作為面向人民社會生活的「基本法」(Lex fundamentalis)的體現。在最高法的排除違逆功能以外，再發展出基本法的價值融合功能，當然會使憲法的存在愈來愈不可或缺。現代意義的憲法國家(Verfassungsstaat)典範也更為穩固。
隨著法律憲政主義的發展，憲法的功能也從最高法延伸到基本法，憲法和司法的介面選擇問題，就一定會浮現，但不是所有國家都有這樣的問題，我們仍從世界最早的美國憲法──當然是以形式完整度而言──說起。1776年大陸會議通過的獨立宣言，和1787年制憲會議制定的憲法，一開始都還只有政治憲政主義的屬性。但到1803年最高法院Marbury v. Madison案之後，即因憲法的「司法化」而揭開了法律憲政主義的序幕。此一最早的司法違憲審查模式一直到了二十世紀才比較受到其他民主國家的注意，並在某些大英國協國家開始被借鑑。歐陸則發展出另一套相當不同的司法制度，和其他因素加在一起形成與英美在法律技術與文化上有諸多不同的法系(legal family, Rechtskreis)，就法律憲政主義的制度建構而言，也很快形成了兩種各具特色的模式，歐陸法系以1920年奧地利在凱爾森教授引領下建立的憲法法院為代表，唯因緣際會真正有模式影響力的反而是二戰後1949年在西德建構的新型憲法法院，美德這兩種法律憲政主義模式在20世紀末葉更因第三波民主化浪潮興起的需要而形成真正的競爭關係，與法系的整體歸類之間有著顯著關連性。本文關注的憲法和司法間的介面問題，正是區隔兩模式的主因，圍繞裁判憲法審查的許多觀念混淆也源於此。 ...（本文未完）

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