本文上篇載於

• 負責抑或受限的醫療？臨床指南使用於醫療過失訴訟的觀察性研究（一）（全球瞭望）

三、法院使用的CGs

（一）具決定性嗎?

CGs對注意義務是否具有決定性，在同意與不同意的受訪者間存在明顯的意見分歧。一些大膽的斷言被提出：「偏離指南會被視為過失的證據」以及「CGs對於確定臨床醫師是否達到預期標準至關重要。」

淵源和出處被認為在很大程度上影響了CGs可能被視為具決定性的程度：「一般來說，如果指南來自NICE、GMC或是學院等機構，那麼法官會注意到他們。」「[法院]（The courts）……一再高度依賴NICE或 [皇家學院]（Royal College）指南，偶爾也依賴地方指南……儘管對於後者，整體而言，地方指南可能並非總是與國家指南一致。」是否遵循了相關的高證據等級的CGs被認為是影響案件是否可能在早期階段解決的主要因素：「大多數案件，可能95%，不會進入審判階段，但當進入審判階段時，通常會有一個NICE的指南潛伏在背景中。」一般地說，「實務上，指南通常被認為具決定性，如果有明顯未遵循指引的情況，該案件通常會和解。」

認為指南不應決定注意義務標準的參與者的觀點是，指南僅代表一種合理的意見。從這個角度來看，很可能還有一些其他合理的意見需要考慮，特別是如果有證據顯示，這些替代方案也被負責任和有能力的醫師所遵循：「我已經看到（NICE）指南被用作代表注意義務的標準，然而這並非總是合理的。」為了有效地反駁這些論點，專家證人必須：「完全掌握文獻並準備好運用它。」

到目前為止，法院還沒有說CGs是違反注意義務法律標準的明確決定因素。指引可被原告當作「劍」，或被被告當作「盾牌」。例如，在 Arkless案中，原告因手腕過度伸展受傷後接受了Atkins醫師的檢查。Atkins醫師無法明確說明他是如何檢查原告的。他描述了他如何習慣性地檢查手腕的舟狀骨損傷，以及他通常採用的程序。法院建議，關於什麼是合理的醫療行為，可以從急診醫學院（College of Emergency Medicine）於2013年發布的「急診科處理舟狀骨骨折指南」中獲得幫助。雖然該指南在指標損傷之後發布，但在指標事件發生時，兩位專家都將其視為與臨床實踐相關的權威。法官認為，根據CGs、醫學文獻和專家證詞，應該進行三項具體測試。由於未能進行指南要求的測試，被告未達到所需的注意義務標準。

在初審和上訴判決中可以看到CGs被作為決定注意義務的證據。在Adshead案中，一位全科醫師被認定為有過失，因為他未能遵循衛生部指南中的明確建議，在出現可能危及生命的症狀時緊急轉診。鰥夫起訴該醫師，因為當他的妻子出現明顯的腫塊和觸痛時，醫師未將她轉診給乳腺癌專家。Gray法官拒絕了存在支持被告行為的醫學意見的建議，他提到了疑似惡性腫瘤的「兩週等待」轉診（根據當時有效的衛生部指南），並指出：「在這種情況下，Bolam原則沒有適用的餘地……對於出現可能危及生命症狀的患者，指南中明確提出的建議是立即轉診，我不認為負責任的全科醫生會延遲轉診，即使是很短的時間。」

相比之下，在Wells一案中，遵循皇家學院的指南被用來為被告開脫罪責，該案件的父母在嬰兒因吸入胎便而死亡後提起訴訟。在審判中，雙方都參考了NICE和皇家婦產科學院的指南。法院認為，採集胎兒血液樣本（FBS）使醫師對胎兒狀況有了更清晰的認識，從而可以做出適當的臨床決定。Dingmans法官認為，採集FBS可以讓醫師更好地了解胎兒的狀況，以確保做出最佳決策。儘管指南沒有顯示採集FBS之後的結果會有所不同，但這並不意味著採取這些措施是不合理的。原告的訴訟被駁回，理由是NICE指南支持在這種情況下採取FBS，從而證實了被告行為的合理性。

一些參與者反覆關注的問題也反映在文獻中，即指南有可能扼殺負責任的臨床創新和創造力。然而，在Ratty案中，法院對標準執業指南的依賴並未抑制負責任的手術裁量權。原告試圖依靠「Marnham規則」（Marnham rule），這是一個醫學經驗法則，聲稱若無癌症的組織學證據，則不應進行腹部—會陰手術。原告被發現有結腸病變，從臨床上來看很可能是癌症。最初的活體組織檢查是陰性的（這本身並不能作為沒有惡性腫瘤的決定性證據）。隨後的放射學檢查報告顯示有一個似乎是癌變的狹窄處。儘管有「Marnham規則」，外科醫師還是切除了病變，後來發現該病變並非惡性。上訴法院認為，雖然Marnham規則是一個有用的指南，但它沒有比這更大的說服力。關於這一（臨床）（clinical）規則相對於被告的行為，上訴法院認為，「[這]（This）是一項普遍適用的規則，只有在其作法被證明為明確且無可爭辯合理的情況下才得可以背離這一規則。」由於被告外科醫生基於合理的臨床理由而背離了這一點，所以他並無過失。必須在不過度限制醫療實踐和法院太容易認可專家意見之間取得謹慎的平衡。法院在認可背離標準的專業實踐在法律上是合理和負責任的之前，需要進行「嚴格審視」。

（二）不是決定性或相關的？

一些參與者認為，儘管指南作為證據是有用的，但它只是訴訟當事人訴訟武器的一部分：「指南一直都是整體之一塊拼圖，但它們不是具確定性的。」對於一些人來說，CGs被視為一種潛在的限制：「[CGs]是指南，而不是有軌電車，因此它們的使用是有限的。」一位事務律師認為，指南的迅速普及有效地限制了它們的潛在用途，因為雙方都可能指出支持其理由的指南：「CGs很有幫助，但被告會擇優挑選。它們並不是強制性的。」這在某種程度上反映了各方如何一直使用已發表的著作和研究基礎來證明和支持他們自己的立場。

長期以來，指南編纂團體早已認可CGs有可能定義以及潛在地限制法律上的注意義務。例如，由皇家婦產科學院制定的指南就包括一個明確的附帶條款，即他們的建議不會「規定一個特定的管理或治療行為」。相反地，「必須根據病人的個別需求進行評估」。同樣強調的是，臨床醫師需要根據資源限制和機構政策來考慮個別病人的具體需求。然而，這些警告的有效程度可能取決於是否所有或至少多數負責任的從業者都遵循該指南。被告的從業者將需要就未遵循該指南的原因提出正當理由。與其說這種附帶條款是在保護從業者，不如說是在試圖限制編纂指南的團體的潛在責任......