刘春辉、王璇

1.阅读提示

医学是一门专业性极强的科学，在医疗损害责任纠纷案件中，当事人需要寻求专业鉴定机构鉴定因果关系和行为过错，但是实践中鉴定机构以超出其鉴定能力退卷的情况时有发生，此时法院一般如何处理？

本案中，原告许某某为证明北医三院医疗行为的过错及过错与损害结果之间的因果关系，申请了三次司法鉴定，但三家鉴定机构均以鉴定事项超出其技术条件和鉴定能力为由，对委托鉴定予以退案处理。之后，法院以患方举证不能为由，认为其主张缺乏事实和法律依据，故驳回其全部诉讼请求。

2.案例索引

许某某与北京大学第三医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书【北京市第一中级人民法院（2019）京01民终10942号】

3.裁判要旨

在医疗损害责任纠纷中，患方作为主张权利的一方，需证明医疗行为存在过错且其与损害结果之间具有因果关系。在三家鉴定机构都以超出其鉴定能力为由予以退案处理时，患方无法证明医疗行为存在过错，亦无法证明因果关系，此时其诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院依法不予支持。

4.案情简介

一、2014年11月28日，许某某主因“双手麻木1年，外伤后四肢乏力，感觉异常2月”入住北医三院，入院诊断：寰枢关节脱位、高位颈脊髓病、齿突不连。

二、2014年12月1日至2015年4月10日，经患者及家属同意，北医三院先后对许某某实施了四次手术。在第三次手术过程中，出现硬膜撕裂，脑脊液漏，做了封堵（术后立即做了腰大池引流）。在第四次手术过程中，见咽后壁组织由于三次手术的剥离、显露，已不能严密对合，无法缝合不能封堵脑脊液，故以一侧胸锁乳突肌转移肌皮瓣至口底，成功闭合了咽后壁组织缺损区。

三、2017年2月，许某某向北京市海淀区人民法院提起诉讼，诉讼请求：判令北医三院赔偿医疗费、误工费、精神损害抚慰金等共计160万元及残疾赔偿金、诉讼费。在诉讼过程中，许某某变更第一项160万元赔偿请求为360万元。

四、2017年5月3日，北医三院开具诊断证明书准予患者出院。出院诊断：1.寰枢椎关节脱位2.高位颈脊髓病3.齿突不连4.前后路手术术后5.四肢不全瘫。

五、2017年9月18日，北京明正司法鉴定中心以委托鉴定超出其技术条件和鉴定能力为由，向法院出具终止鉴定告知书，并退还全部鉴定材料及鉴定费用。

六、2017年12月19日，北京博大司法鉴定所以其目前的技术能力，无法完成鉴定项目，出具终止鉴定告知书。

七、2018年7月5日，法院对许某某提起的第三次鉴定申请予以准许，但鉴于本案相关鉴定事项已经委托两次均被退回，故法院明确告知许某某本次鉴定为本案最后一次鉴定，如第三次委托仍被退案，则不再准许鉴定，许某某需自行承担鉴定不能和举证不能导致的败诉风险。

八、2018年10月15日，北京中衡司法鉴定所该鉴定超出本机构鉴定能力为由退卷。

九、2019年6月27日，北京市海淀区人民法院以原告许某某未能证明医疗行为的过错及其与损害后果之间的因果关系为由，认定其诉讼请求缺乏事实和法律依据，全部予以驳回。许某某不服上诉。

十、二审中，许某某再次申请委托鉴定，二审法院认为一审已经委托三家鉴定机构进行鉴定，其再次要求鉴定，不予准许。2019年12月25日，北京市第一中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

5.本案裁判理由

一审：许某某作为主张权利的一方，其应就医疗机构的医疗行为存在过错承担举证责任。本案中，许某某就北医三院的医疗行为是否存在过错，以及过错与损害结果之间是否存在因果关系申请鉴定，由法院分别委托北京明正司法鉴定中心、北京博大司法鉴定所、北京中衡司法鉴定所进行鉴定，三家鉴定机构均出具相关函件认为，本案所涉临床技术较为特殊复杂，超出鉴定机构的鉴定能力，根据司法鉴定程序通则相关规定予以退案处理。在许某某未能提交其他证据证明医疗机构的诊疗行为存在过错，且过错与其损害后果之间存在因果关系的情况下，其主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。

二审：本案中，在北京明正司法鉴定中心、北京博大司法鉴定所、北京中衡司法鉴定所三家鉴定机构均出具相关函件认为，本案所涉临床技术较为特殊复杂，超出鉴定机构的鉴定能力，予以退案处理的情况下，无法证实北医三院的医疗行为是否存在过错，以及过错与患者损害结果之间是否存在因果关系。许某某未能完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。

6.实务总结

我们就本案涉及的实务要点梳理如下，以供实务参考。

1.医疗损害责任纠纷中发生鉴定机构退卷时，法院如何处理？

医疗机构承担赔偿责任的前提是患者有明确损害后果、医疗行为存在过错、损害后果与过错行为之间存在因果关系。关于举证责任分配，根据我国《侵权责任法》第54条之规定，应按照谁主张、谁举证的原则来进行，即原告方需要举证证明不法行为、损害后果、因果关系及过错。鉴于医疗活动的专业性和复杂性，过错及因果关系的认定往往要赖于专业鉴定机构的鉴定结果。

那么，当鉴定机构退卷时，法院如何处理呢？在实务中，法院的一般处理方式是继续委托有鉴定能力的鉴定机构进行专业鉴定。但这并不意味着，只要没有找到有鉴定能力的鉴定机构，法院就会一直委托，一般根据案情，委托三四次比较常见。在本案中，我们可以看到，在两次被鉴定机构退案后，原告再次提出鉴定申请并变更鉴定事项，法院明确告知第三次鉴定即为本案最后一次鉴定，以此来结束鉴定循环。

当然，在这一过程中，患方也可以充分发挥主观能动性，积极寻找有鉴定能力的鉴定机构，为问题的最终解决出力。如果在有限的鉴定次数中，鉴定机构均对鉴定做退案处理，且患方未能提交其他证据证明其所主张事项，则由其承担举证不能的不利后果。

2.什么情况鉴定机构可能退卷？

因诊疗行为具有高度的专业性，大部分案件都需要通过专业司法鉴定机构的鉴定意见来认定医疗行为的过错及其与损害结果之间的因果关系，但有时鉴定申请会被鉴定机构依程序退案，不予受理，最终患方的申请无法鉴定，无法鉴定主要有以下几种情形：（详情请参考：【医疗纠纷】找不到有鉴定能力的鉴定机构，患方败诉）

1. 病情复杂涉及医学多学科知识，而鉴定机构缺乏相关的鉴定人；
2. 因未尸检无法确定死亡原因等导致无法鉴定；
3. 鉴定项目不在该鉴定机构业务范围内；
4. 患方对病历等鉴定材料有异议，不认可。

7.法律规定

1. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

2. 《中华人民共和国侵权责任法》

第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

3.《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第四条 患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。

患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。

医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。

8.法院判决

以下为法院论述这一问题的裁判文书原文：

北京市第一中级人民法院（2019）京01民终10942号

本院认为，根据各方的诉辩主张，本案二审争议问题为：许某某现有证据是否可以证明医疗机构的医疗行为存在过错，且该过错与患者的损害后果间存在因果关系。

本案中，在北京明正司法鉴定中心、北京博大司法鉴定所、北京中衡司法鉴定所三家鉴定机构均出具相关函件认为，本案所涉临床技术较为特殊复杂，超出鉴定机构的鉴定能力，予以退案处理的情况下，无法证实北医三院的医疗行为是否存在过错，以及过错与患者损害结果之间是否存在因果关系。许某某上诉认为北京明正司法鉴定中心因回避而终止鉴定，并非超出其技术条件和鉴定能力。根据北京明正司法鉴定中心终止鉴定告知书，载明“本案委托中所涉及的后续治疗相关鉴定需从专业临床角度判断，超出我中心技术条件及鉴定能力……需聘请本中心以外的相关专家参与鉴定活动，而本案需聘请的临床科室专家来自北医体系，遂我中心应尽回避义务”。应当说，因超出鉴定能力需外聘专家，才涉及回避问题，上述内容不能单纯作出“因回避而终止鉴定”的理解，一审对此所作认定并无不当。

许某某上诉认为，根据《脊柱外科学》中的内容，北医三院应该按照诊疗规范切除椎管内压迫脊髓的增生骨性组织。医院违反诊疗规范没有处理增生骨组织，导致复位后的颈髓受压，导致术后病人无主动活动能力，四肢肌力0级，胸锁关节以下感觉消失。本院认为，根据三家鉴定机构的函件，本案所涉临床技术较为特殊复杂，许某某所主张的《脊柱外科学》并未就本案病症所涉及的具体临床诊疗事项确定明确的诊疗规范，仅依据许某某提供的材料及理由无法确认北医三院诊疗行为存在过错。

同时，许某某在二审中提出的院方病历不完整、不真实问题，本院认为，在一审委托签订前，曾于2017年6月16日就许某某在北医三院住院号为4782821的病案复印件一册及片子16张进行封存，作为鉴定鉴材，许某某认可病历真实性并同意作为鉴定依据。其二审再就病历提出的质疑，根据禁反言原则，本院不予采信。另，许某某提出的院方缺少术前检查一节、第二次手术不及时等问题，均需在鉴定过程中进行专业判断，如上所述，根据现有资料鉴定机构均无法进行判断。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。许某某未能完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。

综上所述，许某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

（责任编辑：王璇）

• 本文資料來源：医事法律实务研究

刘春辉律师

• 北京云亭律师事务所合伙人，中国民主同盟盟员，中国人民大学硕士，曾任北京某法院资深法官，业务领域：商事争议、医药卫生、食品安全。

王璇

• 中国社会科学院大学（研究生院）法律硕士。